Контроль за инвестициями стратегического значения

Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (с изменениями и дополнениями)

Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ
«О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»

С изменениями и дополнениями от:

28 декабря 2010 г., 1 июля, 16 ноября 2011 г., 3 февраля, 12 марта, 4 ноября 2014 г., 1, 18 июля 2017 г., 31 мая, 28 ноября 2018 г.

Принят Государственной Думой 2 апреля 2008 года

Одобрен Советом Федерации 16 апреля 2008 года

См. комментарии к настоящему Федеральному закону

О порядке применения настоящего Федерального закона см. разъяснения Федеральной антимонопольной службы от 6 декабря 2013 г.

Президент Российской Федерации

29 апреля 2008 г.

Определен порядок иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данный порядок должен, с одной стороны, обеспечить защиту национальных интересов РФ, а с другой — способствовать формированию в РФ предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвесторов.

Сделки по приобретению голосующих акций (доли в уставном капитале) стратегически важной организации нуждаются в предварительном согласовании. Это же относится ко всем сделкам, в результате которых иностранный инвестор приобретает контроль над стратегически важной организацией. Решение о предварительном согласовании сделки будет приниматься Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ, возглавляемой Председателем Правительства РФ, и оформляться федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за иностранными инвестициями.

Определены признаки нахождения хозяйственного общества под контролем, виды сделок, на которые распространяется действие данного ФЗ, а также приведен перечень из сорока двух видов деятельности, имеющих стратегическое значение. Например, стратегически важной признана деятельность в атомной, космической и авиационной отраслях, а также в сферах производства и оборота вооружения, военной и специальной техники, в области геологического изучения недр, разведки и добычи полезных ископаемых на участках недр федерального значения. В перечень также включены телевизионное и радиовещание, издательская и полиграфическая деятельность, оказание услуг естественными монополиями, за исключением субъектов естественных монополий в сферах услуг общедоступной электросвязи и почтовой связи и услуг по передаче тепловой и электрической энергии по распределительным сетям. Услуги провайдеров в указанный перечень не включены.

Федеральный закон вступает в силу со дня официального опубликования, и его действие не распространяется на сделки, совершенные до дня его вступления в силу.

Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»

Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования

Текст Федерального закона опубликован в «Российской газете» от 7 мая 2008 г. N 96, в «Парламентской газете» от 15 мая 2008 г. N 33, в Собрании законодательства Российской Федерации от 5 мая 2008 г. N 18 ст. 1940

В настоящий документ внесены изменения следующими документами:

Федеральный закон от 28 ноября 2018 г. N 451-ФЗ

Изменения вступают в силу со дня начала деятельности кассационных судов общей юрисдикции и апелляционных судов общей юрисдикции

См. будущую редакцию настоящего документа

Текст настоящего документа представлен в редакции, действующей на момент выхода установленной у Вас версии системы ГАРАНТ

Федеральный закон от 31 мая 2018 г. N 122-ФЗ

Изменения вступают в силу с 12 июня 2018 г.

Федеральный закон от 18 июля 2017 г. N 165-ФЗ

Изменения вступают в силу с 30 июля 2017 г.

Федеральный закон от 1 июля 2017 г. N 155-ФЗ

Изменения вступают в силу со дня официального опубликования названного Федерального закона

Федеральный закон от 4 ноября 2014 г. N 343-ФЗ

Изменения вступают в силу по истечении тридцати дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

Федеральный закон от 12 марта 2014 г. N 29-ФЗ

Изменения вступают в силу по истечении ста восьмидесяти дней после дня вступления в силу Закона РФ о поправке к Конституции РФ «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации»

Федеральный закон от 3 февраля 2014 г. N 15-ФЗ

Изменения вступают в силу со дня официального опубликования названного Федерального закона

Федеральный закон от 16 ноября 2011 г. N 322-ФЗ

Изменения вступают в силу по истечении тридцати дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

Федеральный закон от 1 июля 2011 г. N 169-ФЗ

Изменения вступают в силу с 1 июля 2011 г.

Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. N 420-ФЗ

Изменения вступают в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования названного Федерального закона

Контроль за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства

3.1. В период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в ФАС России находилось на рассмотрении 57 ходатайств иностранных инвесторов (в том числе 7 ходатайств перешли с 2015 г.), из которых:

Ø 22 ходатайстварассмотрены Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее ‑ Правительственная комиссия), из них принято 10 решений — о предварительном согласовании сделок, 11 решений — о предварительном согласовании сделок с возложением обязательств, 1 решение – о продлении срока рассмотрения ходатайства;

Ø 21 ходатайствовозвращено заявителям как не требующие предварительного согласования;

Ø 2 ходатайствавозвращены заявителям без рассмотрения на основании непредставления документов на запрос ФАС России;

Ø 2 ходатайствавозвращены заявителям без рассмотрения на основании того, что сделки совершались в рамках одной группы лиц, и до совершения сделки компания заявитель распоряжалась более чем 50 % акций (долей) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

Ø 1 ходатайствоотозвано заявителем по причине отказа от намерения осуществить планируемую сделку;

Ø 10 ходатайств находились на рассмотрении на 31.12.2016 (в том числе 1 продленное ходатайство).

Все решения Правительственной комиссии оформлены ФАС России согласно требованиям Закона № 57-ФЗ и направлены заявителям в установленном порядке. Ни одно из решений не было обжаловано в суде.

Кроме того, в рамках контроля за осуществлением иностранных инвестиций было рассмотрено:

— 46 уведомлений, поданных в соответствии с требованиями Закона № 57-ФЗ;

— 6 запросов иностранных инвесторов о необходимости предварительного согласования сделок в случае, если при совершении сделок факт установления контроля заявителя над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, не являлся очевидным;

— 175 обращений юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан, органов государственной власти, отнесенным к компетенции ФАС России в области контроля за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (в том числе 34 обращения о разъяснении норм применения Закона № 57-ФЗ);

— 42 запроса Федерального агентства по недропользованию по вопросам получения и переоформления лицензий на право пользования участками недр федерального значения, а также участками недр, расположенными в Черном и Азовском морях, в пределах которых Российская Федерация осуществляет суверенитет;

— 28 поручений Аппарата Правительства Российской Федерации и поручений, содержащиеся в нормативных документах;

— проведено 32 проверки (30 документарных и 2 выездные) соблюдения условий выполнения обязательств по соглашениям, заключенным ФАС России с иностранными инвесторами.

В целях выявления сделок, подпадающих под действие Закона № 57-ФЗ, с 01.01.2016 по 31.12.2016 проведен анализ 69 ходатайств, поданных иностранными инвесторами в соответствии с требованиями Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ). В результате проведенной работы был выявлен ряд сделок, для совершения которых требовалось предварительное согласование или последующее уведомление о совершении сделки в соответствии с Законом № 57-ФЗ, что позволило предупредить возможные нарушения данного закона и обеспечить соблюдение требований Закона № 135-ФЗ.

3.2. Пресечение нарушений в сфере контроля за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации

ФАС России выигран ряд судебных дел, итогом которых явилось пресечение нарушений требований Закона № 57-ФЗ:

1. ФАС России в мае 2012 года обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к иностранным компаниям «ХАЗАР СИ ШИППИНГ ЛАЙНЗ», «Саус Уэй Шиппинг Эдженси» и «АЗОРЕС ШИППИНГ КОМПАНИ Эл.Эл. ЭфЗэтИ», косвенный контроль над которыми осуществляет иностранное государство – Исламская Республика Иран, осуществившим в нарушение запрета, установленного Законом № 57-ФЗ, сделки по приобретению акций ОАО «Астраханский порт», имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (дело №А06-2683/2012).

Арбитражным судом Астраханской области 23.05.2014 принято решение об удовлетворении исковых требований ФАС России о признании сделок, совершенных данными компаниями в отношении ОАО «Астраханский порт», недействительными.

Двенадцатым арбитражным апелляционным судом 17.07.2015 вынесено постановление об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы иностранных компаний. Иностранными компаниями была подана кассационная жалоба на решение и постановление указанных судов.

Арбитражным судом Поволжского округа 02.02.2016 решение Арбитражного суда Астраханской области и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда отменены и дело прекращено в связи с заключением мирового соглашения, по условиям которого иностранные компании обязались продать принадлежащие им акции ОАО «Астраханский порт» в пользу российской организации, не находящейся под контролем иностранного инвестора, либо организации, имеющей предварительное согласование сделки (сделок) Правительственной комиссии.

Компания «KHAZAR SEA SHIPPING LINES», ЗАО «Представительство судоходного обслуживания Хупад Дарья» (ранее — компания «South Way Shipping Agency»), компании «AZORES SHOPPING COMPANY L.L.FZE» 06.07.2016 исполнили условия мирового соглашения, продав принадлежащие им акции ОАО «Астраханский порт» компании «Насим Бахр Киш» (Исламская Республика Иран), которой ранее было получено предварительное согласование данных сделок Правительственной комиссией.

2. В Арбитражный суд города Москвы ФАС России 15.12.2015 обратилась с иском к ООО «ВелентТранс» и компании «Далмерз Сервисез Лимитед» (дело № А40-243962/2015).

ООО «ВелентТранс», являющееся иностранным инвестором, совершило сделку по приобретению у компании «Далмерз Сервисез Лимитед» 99, 9667% акций ОАО «Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ», являющегося хозяйственным обществам, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Совершение указанной сделки в соответствии с Законом № 57-ФЗ требовало предварительного согласования Правительственной комиссии. Вместе с тем ходатайства, предусмотренного статьей 8 Закона № 57-ФЗ, в ФАС России не поступало, что повлекло за собой последствия, предусмотренные статьей 15 Закона № 57-ФЗ.

В связи с заключением сторонами мирового соглашения судом первой инстанции 24.02.2016 принято определение о прекращении производства по делу.

ООО «ВелентТранс» 22.04.2016 исполнил условия мирового соглашения, продав 99, 9667% акций ОАО «Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ» российскому обществу ООО «Русская машиностроительная корпорация», находящемуся под контролем гражданина и налогового резидента Российской Федерации, не имеющего иного гражданства.

Таким образом, ФАС России осуществлена защита национальных интересов Российской Федерации при выполнении функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Указанные дела имеют высокую социальную значимость в соответствии с приоритетами, определенными на федеральном уровне.

3.3. Усиление контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации об иностранных инвестициях

Также в отчетный период в рамках работы по усилению контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации об иностранных инвестициях Управлением к административной ответственности, предусмотренной статьей 19.8.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, привлечено 10 организаций, в том числе:

6 иностранных юридических лица и 3 российское юридическое лицо за непредставление информации по требованию ФАС России;

1 российское юридическое лицо за непредставление ходатайства и уведомления в соответствии с требованиями Закона № 57-ФЗ.

Впервые с момента введения административной ответственности за нарушения законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации к ответственности были привлечены физические лица (три гражданина Российской Федерации, проживающие в иностранных государствах) за непредставление необходимой информации по запросу уполномоченного органа.

Из 14 постановлений о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях, вступивших в законную силу, было оплачено 8 на общую сумму 2 млн. 259 тыс. руб. По 3 постановлениям о наложении штрафов по делам об административных правонарушениях Управлением направлены заявления о возбуждении исполнительного производства в Федеральную службу судебных приставов. По 1 из вступивших в законную силу постановлений, вынесено определение о рассрочке исполнения постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении. Также судебными приставами в отчетном периоде был взыскан наложенный ФАС России на российское юридическое лицо в 2014 административный штраф в размере 500 тыс. руб.

Кроме того, в отношении двух хозяйственных обществ были составлены протоколы об административных правонарушениях в связи с непредставлением необходимой информации по запросу уполномоченного органа. Вместе с тем производство по административным делам было прекращено по причине исполнения указанными обществами в полном объеме требований ФАС России по предоставлению необходимой информации. Таким образом, ФАС России в рамках административного производства были получены документы и информации, необходимые для осуществления ФАС России своих функций.

Иностранные инвестиции в стратегические отрасли экономики: некоторые проблемы применения Закона о стратегических иностранных инвестициях

(Степанченко А. В.) («Бизнес, Менеджмент и Право», 2013, N 1) Текст документа

ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОТРАСЛИ ЭКОНОМИКИ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА О СТРАТЕГИЧЕСКИХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ

А. В. СТЕПАНЧЕНКО

Степанченко А. В., доцент кафедры предпринимательского права УрГЮА.

Анализируя положения законодательства и правоприменения в сфере стратегических инвестиций, автор раскрывает возникающие проблемы правового регулирования иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики.

Ключевые слова: иностранные инвестиции, стратегические инвестиции, хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, ограничение инвестирования, недостатки регулирования.

Foreign investments in strategic branches of industry: several problems of the realization of Federal Law on foreign investments in strategic branches of industry. A. V. Stepanchenko

Based on examination of provisions of federal law and it’s realization in the area of strategic investments author focuses on arising problems in law’s regulation of foreign investments in strategic branches of industry. Author discloses heart of problems.

Key words: foreign investments, strategic investments, economic companies with strategic importance, limited investments, lack of regulation.

Привлечение иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации уже на протяжении ряда лет является одной из приоритетных задач для действующего правительства. «Известно, что государство играет важную роль в обеспечении нормального функционирования любой современной экономической системы. Оно на протяжении всей истории наряду с задачами поддержания порядка, законности, организации национальной обороны выполняло функции в сфере экономики» . Любое государство осуществляет политику, особенно в экономике, сочетая принципы протекционизма (защиту внутреннего рынка от иностранной конкуренции) и либерализации (снятие барьеров, препятствующих свободной конкуренции между хозяйствующими субъектами). Безусловно, должен существовать разумный баланс публично-правовых и частноправовых интересов. Протекционизм, ограничения оправданны если они необходимы для общества в целом, в том числе и в сфере инвестирования. Конституция Российской Федерации в статье 55 предусматривает введение ограничений только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также обеспечения обороны страны и государственной безопасности. Как справедливо отмечают С. А. Бабкин, Е. С. Хохлов в статье «Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии» , «принципиальная возможность принятия Закона N 57-ФЗ (Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. — Выд. и прим. автора) с точки зрения принципов российской правовой системы не должна вызывать сомнений: в конце концов экономическая безопасность страны ничуть не хуже безопасности военной». Тем не менее такие ограничения свободы предпринимательской деятельности не должны быть чрезмерными, а должны отвечать правовому принципу соразмерности, справедливости, быть адекватными, пропорциональными и необходимыми, не носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права . Кроме того, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, норма, ограничивающая права и свободы, должна быть формально-определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения . «Даже американские авторы, отстаивающие позицию о том, что государства могут ограничивать иностранные инвестиции в стратегические отрасли своих экономик, признают, что законодателю следует подходить к формулированию ограничений с исключительной осторожностью, чтобы ради нескольких сделок, действительно приводящих к возникновению угрозы национальной безопасности, не препятствовать другим иностранным инвестициям, благоприятно влияющим на экономику» . ——————————— Бублик В. А. Новеллы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности (через призму вступления России в Таможенный союз) // Российский юридический журнал. 2012. N 3 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»). Бабкин С. А., Хохлов Е. С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии // Вестник гражданского права. 2010. N 5 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»). Пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2003 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» в связи с жалобой гражданки И. В. Выставкиной // Российская газета. 09.04.2003. N 67. Пункт 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30 октября 2003 года N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова» // Российская газета. 31.10.2003. N 221. Бабкин С. А., Хохлов Е. С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии // Вестник гражданского права. 2010. N 5 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»).

Итак, для создания условий и ясных правил для привлечения иностранных инвестиций в отрасли экономики, которые государство признает имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, более четырех лет назад был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ, далее по тексту — Закон.) . Существенные поправки, направленные на либерализацию указанного Закона, были приняты 16 ноября 2011 г., введены в действие 18 декабря 2011 г. (Федеральный закон N 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства») . Указанные поправки были вызваны неоднозначностью, широтой трактовки ряда положений, ограничивающих иностранные инвестиции в стратегические отрасли, на практике, в том числе судебной, и критическое отношение к Закону иностранных инвесторов. Как указывали А. Н. Жильцов, Б. Р. Карабельников в статье «Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии», «неудачные формулировки Закона N 57-ФЗ уже породили основания для расширительного толкования его норм, причем Правительственной комиссии пришлось поручать руководству ФАС функции по его толкованию и даже видоизменению. В сложившихся в мировой экономике условиях России не выжить за новым «железным занавесом» . Несмотря на реформу, направленную на либерализацию Закона, конкретизацию его отдельных положений, в Законе остается нерешенным ряд проблем, в отношении которых существует неопределенность. Так, в Меморандуме европейского бизнеса в России (весна — лето 2012) отмечаются следующие оставшиеся нерешенными проблемы: 1) слишком обширный список видов деятельности, затрагивающих оборону и безопасность страны (стратегические отрасли) (42); 2) необходимо четко определить долю участия в хозяйственном обществе, при наличии которой закон будет признавать установление контроля над обществом, например, установить равной 10 — 20%, соответственно закрепить, что ниже указанного уровня контроля над обществом нет с точки зрения Закона; 3) необходимо детально разъяснить, при каких условиях Закон будет применяться к приобретению иностранными обществами контроля над другими иностранными обществами, имеющими стратегически значимые предприятия в России; 4) необходимо четко определить, в каких случаях требуется предварительное одобрение Правительственной комиссии, если иностранный инвестор собирается учредить дочернюю компанию, которая будет вести стратегическую деятельность с момента своего основания, и ряд других проблем . ——————————— Собрание законодательства РФ. 2008. N 18. Ст. 1940. Российская газета. 21.11.2011. N 261. Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии // Вестник гражданского права. 2009. N 4 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»). Меморандум европейского бизнеса в России. Весна — лето 2012. Ассоциация европейского бизнеса.

Остановимся на некоторых из них. В Законе нет запрета на осуществление иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также путем совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. Закон содержит так называемое «разрешительное» регулирование данного вопроса путем установления необходимости согласования определенных сделок, установление контроля, а также устанавливает последствия совершения сделок с нарушением установленного законом порядка. Принятие указанного Закона в целом можно расценивать как благоприятный фактор в реализации государством программы привлечения иностранных инвестиций в экономику России: во-первых, Закон не содержит запрет на осуществление иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющих стратегическое значение, через участие в хозяйственных обществах, а также через совершение иных сделок, устанавливающих контроль над такими хозяйственными обществами; во-вторых, Закон устанавливает более или менее ясные правила, при соблюдении которых иностранному инвестору или группе лиц может быть разрешено участвовать в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, или совершать иные сделки, устанавливающие контроль над таким обществом. В то же время Закон содержит ряд нечетких формулировок, оценочных категорий, что влияет на его реализацию, в том числе в части применения последствий совершения сделок иностранным инвестором или группой лиц с нарушением предписанного Законом порядка. Закон содержит два основных правила для иностранных частных инвесторов / группы лиц, намеривающихся инвестировать через участие в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение. Первое правило: необходимость предварительно согласовать сделку / установление контроля с уполномоченным органом исполнительной власти (ст. 7 Закона); второе правило: необходимость уведомить уполномоченный орган исполнительной власти о совершаемой сделке (ст. 14 Закона). Уполномоченным органом исполнительной власти в смысле Закона является Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующая на основании Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510. Необходимость предварительно согласовать с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации сделку или установление контроля возникает: — при приобретении иностранным инвестором десяти и более процентов уставного капитала российской компании, осуществляющей пользование участками недр федерального значения, или 50 и более процентов уставного капитала компании, относящейся к перечню, установленному ст. 6 Закона N 57-ФЗ; — такое согласование требуется и в случае, когда иностранный инвестор получает лишь косвенный контроль за акциями или долями участия в капитале российского хозяйственного общества, причем даже если эти сделки осуществляются за рубежом (п. 5 ст. 2 Закона); — в случае, когда иностранный инвестор прямо или косвенно получает возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение (10% и более процентов для обществ имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения), и (или) безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов (10% и более процентов для обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества; — если иностранный инвестор представляет собой организацию, находящуюся под контролем иностранного государства, то при приобретении 25 и более процентов российской компании, входящей в перечень, предусмотренный Постановлением Правительства от 06.07.2008 N 510, и/или при приобретении 5 и более процентов компании, осуществляющей пользование участком недр, такой иностранный инвестор должен обратиться за предварительным согласованием сделки в указанную Правительственную комиссию; — при заключении договоров об осуществлении иностранным инвестором либо входящей в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение; — при заключении иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Необходимость уведомить Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации возникает при приобретении иностранным инвестором пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Порядок уведомления установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. N 795 и предусматривает раскрытие информации не только непосредственно о компании, которой принадлежат акции (доли) российского хозяйственного общества, но и о лицах, под чьим контролем оно находится. Санкций за неуведомление о совершении сделки Закон не предусматривает. Статья 15 Закона устанавливает последствия несоблюдения иностранным инвестором или группой лиц порядка совершения сделок по приобретению доли участия в хозяйственном обществе или совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. В силу положений ст. 15 Закона возможно наступление следующих последствий: 1. Сделка, совершенная с нарушением требований ст. 7 Закона N 57-ФЗ, ничтожна. Последствия ничтожности сделок, совершенных с нарушением правил ст. 7 Закона N 57-ФЗ, применяются судом в соответствии с гражданским законодательством, по общему правилу это двусторонняя реституция (ст. 167 ГК РФ), возврат всего полученного по сделке каждой стороне сделки. 2. В случае если невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, суд по иску уполномоченного органа может принять решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания участников такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании участников такого хозяйственного общества. 3. Также по иску уполномоченного органа решения общего собрания участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, иных органов управления такого хозяйственного общества и сделки, совершенные таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона N 57-ФЗ контроля над таким хозяйственным обществом могут быть признаны в судебном порядке недействительными. Сложностью в применении ФЗ N 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», в том числе и положений Закона о последствиях совершения сделок и установления контроля с нарушением порядка, предписанного Законом, является размытость используемых в нем основных понятий. Прежде всего, неоднозначность понятия группы лиц иностранного инвестора и определения контроля. Закон распространяет свое действие на приобретение контроля в российских стратегических обществах не только самими иностранными инвесторами, но и группами лиц, в которые входят иностранные инвесторы. Само понятие группы лиц содержится в ФЗ «О защите конкуренции» N 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. (ст. 9), которое часто в правоприменительной практике неоднозначно толкуется. Перечень оснований для формирования группы очень широк. Результатом применения Закона N 57 с учетом понятия группы лиц, содержащегося в ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», стало широкое формальное толкование положений Закона о предварительном согласовании сделок с участием иностранного инвестора. По сути, сам факт нахождения в группе приобретателя — российского юридического лица, контролируемого как прямо, так и косвенно российскими лицами иностранной компании, является сам по себе достаточным для признания ничтожными сделок по приобретению акций в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, см., например, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-58081/09-83-443 ООО «Корес Инвест». Причем в данном случае не имеет значение, контролирует ли такие иностранные лица российское хозяйственное общество прямо или косвенно. По делу N А40-58081/09-83-443 судом было установлено нарушение ООО «Корес Инвест» Закона N 57 о предварительном согласовании сделок по приобретению акций в ОАО «ТГК-2» на основании ст. 84.2 ФЗ N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (обязательное предложение о приобретении ценных бумаг), которое в силу указаний ст. 6 Закона имеет стратегическое значение. Суд счел, что российское хозяйственное общество ООО «Корес Инвест» входит в одну группу лиц с иностранными компаниями, пусть даже иностранные компании не контролируют указанное общество и контролируются российским лицом. Полагаем, что такое буквальное широкое толкование Закона, когда российские хозяйственные общества признаются иностранными инвесторами на том только основании, что в их группе лиц находятся иностранные лица, с одной стороны, накладывает необоснованные ограничения на российского инвестора, с другой стороны, позволяет в конечном счете использовать положения Закона в каждой конкретной ситуации в свою пользу и произвольно менять статус общества . В данной части Закон требует доработки, внесения в него изменений, устанавливающих четкие критерии отнесения того или иного инвестора к иностранным инвесторам. В конце концов Закон должен применяться только в случаях действительного установления иностранным инвестором прямого или косвенного контроля над российским обществом, имеющим стратегическое значение. ——————————— Кипрская компания ОНЭКСИМ — мажоритарный акционер ОАО «ТГК-4» — сделала обязательное предложение миноритарным акционерам на основании ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах», которое действовало с 30 июля 2008 года по 17 октября 2008 года. 08.10.2008 ОАО «ТГК-4» Приказом Федеральной службы по тарифам (далее — ФСТ) было внесено в реестр субъектов естественных монополий на том основании, что 24 сентября ОАО «ТГК-4» расторгло договор аренды газовой трубы, подключенной к Дягилевской ТЭЦ, и подало заявку ФСТ с просьбой включить его в реестр естественных монополий в ТЭК, и с момента издания приказа ФСТ ОАО «ТГК-4» стало, согласно п. 36 ст. 6 Закона, хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Указанное обстоятельство предоставило ОНЭКСИМ возможность 13 октября 2008 года заявить о невозможности выполнения обязательного предложения, так как для этого необходимо получить предварительное согласование Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций.

Помимо четких количественных критериев (более 50% для стратегических компаний по общему правилу и более 10% для компаний, пользующихся участками недр федерального значения), Закон еще устанавливает необходимость получить согласие Правительственной комиссии при совершении иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Критерий «определять решения органов управления общества» — оценочная категория, предполагающая достаточно вольное его толкование. Необходимо в связи с этим более четкое законодательное определение указанного критерия, как и более четкое определение сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Относятся ли к таким сделкам рамочные соглашения, предусматривающие в будущем косвенное владение акциями (долями) в российском обществе, имеющем стратегическое значение, несколькими иностранными компаниями из разных государств, или бенефициарами в которых являются иностранные государства. Указанный вопрос был ключевым при решении спора Арбитражным судом г. Москвы (дело N А40-40521/10-22-354). Между тремя акционерами ОАО «МегаФон» было заключено рамочное соглашение с тремя другими партнерами, согласно которому доли в новом предполагаемом к созданию обществе между акционерами ОАО «МегаФон» и их партнерами распределялись в зависимости от величины вклада каждого из участников, причем доли партнеров могли оказаться в итоге больше долей акционеров ОАО «МегаФон». Суд счел, что в будущем при исполнении данного соглашения могла бы сложиться такая ситуация, когда более 50% акций ОАО «МегаФон» перейдет к обществам-партнерам, которые контролируются иностранными государствами, что недопустимо в силу части 2 ст. 2 Закона N 57. Таким образом, при решении данного дела суд счел, что даже потенциальная возможность получения контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, несколькими иностранными инвесторами, не входящими в единую группу, попадает в сферу запретов, установленных Законом N 57. В этом случае Закон, благодаря неопределенным формулировкам, явился некой «превентивной» мерой к заключению потенциального соглашения и получению запланированной иностранной инвестиции. Еще одной «недоработкой» Закона N 57 является размытость формулировок положений части 2 и 3 ст. 15 Закона, устанавливающей иные, чем ничтожность, последствия совершения сделки с нарушением предписаний Закона. Часть 2 ст. 15 Закона устанавливает возможность лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, решением суда, вынесенным по иску уполномоченного органа. Из положений приведенной нормы Закона N 57 невозможно сделать вывод о том, на какой именно срок суд может лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса на собрании: навсегда или до продажи пакета акций/доли, посредством приобретения которой был установлен контроль, не ясно, следует ли лишать инвестора права голоса лишь по акциям, долям, посредством которых контроль установлен, или в принципе по всему приобретенному пакету акций и долям. Кроме того, неоднозначность формулировки положений ч. 2 ст. 15 Закона позволяет лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса по всему принадлежащему ему пакету акций, долям, в том числе и по тем долям и акциям, которые он приобрел до вступления в силу рассматриваемого Закона, и на сделки, по приобретению которых Закон, по идее, не распространяется. Часть 3 ст. 15 Закона предусматривает возможность оспаривания уполномоченным органом решения общего собрания акционеров (участников) и иных органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, а также сделок, совершенных таким обществом после установления иностранным инвестором или группой лиц контроля с нарушением требований Закона N 57. Закон не устанавливает каких-либо ограничений по оспариванию уполномоченным органом сделок и принятых решений собранием акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Получается, что оспорить можно любую сделку такого хозяйственного общества — от поставки, которая является обычной для хозяйственного общества, до договора купли-продажи основных средств, используемых в производстве такого общества на усмотрение уполномоченного органа, что может привести к парализации хозяйственной деятельности общества. Представляется разумным ввести в Закон положения, предусматривающие основания, при наличии которых суд отказывает в удовлетворении иска уполномоченного органа об оспаривании сделок общества подобно тем, которые содержатся в законодательстве об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, посвященном крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью, или установить в законе критерии, при наличии которых такая сделка может быть оспорена. То же самое относится и к оспариванию решений общего собрания акционеров (участников) и иных органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Необходимы критерии, при наличии которых то или иное решение органа управления хозяйственного общества может быть оспорено, или прямо предусмотреть перечень решений органов управления, которые могут быть оспорены уполномоченным органом, прежде всего, это, безусловно, решения, способные повлиять на «судьбу» такого общества (реорганизация, ликвидация, смена адреса места нахождения и т. д.). Технические, необходимые для осуществления каждодневной жизни общества решения органов управления не должны находиться «под сомнением» и угрозой оспаривания. Привлечение иностранных инвестиций в экономику является одной из приоритетных задач любого государства. Одновременно каждое государство стремится защитить свою экономическую безопасность путем ограничения или контроля иностранных инвестиций в ключевые для национальных экономик отрасли. Такие развитые экономики, как США, Канада, Франция, Япония, уже ввели и применяют определенные процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли. Например, в США ограничивается допуск иностранных инвестиций в связи с тем, что сделка может угрожать национальной безопасности США. «Данная категория (угроза национальной безопасности. — Выд. и прим. автора) используется во многих актах законодательства, особое место среди которых занимает Публичный закон «Акт оборонной промышленности», принятый в 1950 г. (Defence Production Act of 1950, 50 U. S. C. App. 2170). Сами ограничения содержатся в статье 721 указанного Закона, которая была внесена в 1988 г. в качестве дополнения к нему и получила название «поправка Эксона — Флорио» («Exxon — Florio provision»)» . Уже на протяжении нескольких лет лейтмотивом Правительства Российской Федерации является создание благоприятных условий для привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику. Для успешной реализации указанной задачи необходимо четко организованное, реализуемое в соответствии с международными договорами и национальным законодательством государственное регулирование, «единая государственная концепция» в данной сфере. А именно — такое упорядочивание экономических отношений с участием иностранного инвестора, чтобы обеспечивался баланс публичных и частных интересов, были установлены четкие правила для инвестирования, деятельности иностранного инвестора в стратегических отраслях экономики, формирование ясного и единообразного применения указанного Закона, в том числе судом. ——————————— Шабров Р. В. Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS) // Адвокат. 2009. N 11 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»).

Источники: http://base.garant.ru/12160212/, http://cyberpedia.su/5xc2e8.html, http://center-bereg.ru/g94.html

Источник: invest-4you.ru