Гарантии защиты иностранных инвестиций. Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.
Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства — реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.
Прежде чем деятельность иностранного инвестор получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве.
Анализ национального законодательства различных государств и международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:
- * гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства — реципиента капитала;
- * гарантии недискриминации;
- * гарантии стабильности условий инвестирования;
- * гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности;
- * гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.
В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. и «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г., который предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п.2 ст.5).
Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам.
Согласно ст.10 «Закона об иностранных инвестициях» 1999 г. спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей adhoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.
Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства — участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение:
- 1) компетентного суда или арбитража государства — реципиента капитала;
- 2) третейского суда «adhoc»;
- 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты);
- 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает свой собственный перечень таких органов.
В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.
«Дедушкина оговорка» — в случае, если в России принимаются нормативные акты, которые приводят к увеличению налогов и платежей либо устанавливают запреты для деятельности иностранного инвестора, в связи с чем ухудшают положение инвесторов по сравнению с тем, которое существовало на дату начала финансирования инвестиционного проекта, то действие таких нормативных актов не применяется по отношению к инвестору в течение всего срока реализации инвестиционного проекта, но не более 7 лет с начала реализации инвестиционного проекта. Оговорка называется «дедушкиной», т.к. применяется прежнее, старое право.
Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года.
Согласно данной конвенции иностранный инвестор вправе застраховать свои инвестиции в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МАГИ). Страхование производится от следующих некоммерческих рисков:
- · утрата инвестиций в результате войны или гражданских беспорядков
- · утрата инвестиций в результате национализации
- · утрата инвестиций в результате нарушения договора со стороны принимающего государства (речь идёт о концессионных соглашениях)
- · невозможность конвертации валюты (когда государство запрещает конвертировать местную валюту в иную свободно конвертируемую валюту).
Конвенция устанавливает условия для страхования:
по отношению к принимающему государству инвестор должен быть иностранным лицом
принимающие государства и государство, из которого происходит инвестор, должны участвовать в конвенции
принимающим государством может быть только развивающаяся страна
Список этих стран является приложением к конвенции. Россия в этом списке не значится, хотя РФ участвует в конвенции.
При наступлении страхового случая агентство выплачивает иностранному инвестору компенсацию, а к агентству переходит право требования инвестора к принимающему государству.
Т.о., частноправовой спор между инвестором и принимающим государством трансформируется в публично-правовой спор между агентством и принимающим государством.
Размер страхового возмещения зависит от условий договора государства с МАГИ.
Размещено на реф.рф
РФ заключила ещё более 30 соглашений.
Заключение таких международных договоров обусловлено тем, что иностранные инвесторы, осуществляющие в РФ капиталовложения считают недостаточными те гарантии, которые предоставило им российское законодательство и настаивают на закреплении основных условий осуществления капиталовложений и связанной с этим деятельности в международных договорах.
Основными условиями таких международных соглашений являются˸
— предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций;
— обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности;
— обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций;
— передачу споров в Международный коммерческий арбитраж.
Существует две многосторонние конвенции СНГ и одна общая˸
ü Соглашение о сотрудничестве в сфере инвестиционной деятельности 1993 г.
ü Конвенция о защите прав инвестора 1997 г.
ü Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, регулирующая защиту иностранных инвестиций от рисков.
Данный перечень нормативных актов является исчерпывающим, что говорит о том, что основную роль в регулировании иностранных инвестиций играет законодательство РФ, которое наиболее полно регулирует формы, порядок привлечения иностранных инвесторов, а также деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями.
Основными многосторонними конвенциями в этой области являются Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция 1995 г.
Кроме двусторонних соглашений в отношениях стран СНГ действует также Соглашение о сотрудничестве в сфере инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима «за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента», Конвенция предусматривает ряд государственных гарантий.
Специальное внутреннее законодательство об иностранных инвестициях имеется в немногих государствах. Прежде всего, такие законы принимались в государствах, особо заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, например, в государствах Азии, Африки и Латинской Америки, в социалистических странах. (в России есть)
В большинстве западных государств (США, ФРГ, Франция, Великобритания, Япония и др.) нет специальных законодательных актов об иностранных инвестициях; к ним применяется общее законодательство, регулирующее хозяйственную деятельность, антитрестовское законодательство, налоговое, валютное, банковское и др.
Читайте также
По лекциям. Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Сеул, 1985, Россия – 1995. Цель – предоставление инвесторам гарантий от некоммерческих рисков путем страхования инвестиций. Виды покрываемых рисков (ст. 11): 1. перевод валюты 2. [читать подробнее].
Международные договоры об иностранных инвестициях;
1. Регулирование иностранных инвестиций осуществляется и на межгосударственном уровне. Республика Беларусь заключила договоры о содействии и взаимной защите (охране) инвестиций с рядом государств: Великобританией (1994 г.), Китаем (1994 г.), Вьетнамом (1994 г.), Финляндией (1994 г.), Болгарией (1996 г.), Италией (1996 г.), Нидерландами (1996 г.), Украиной (1996 г.), Турцией (1996 г.), Румынией (1996 г.), Швецией (1996 г.), Францией (1996 г.) и другими государствами. В договорах стороны берут обязательства по содействию инвестициям, определяют предоставляемый режим, который может быть национальным либо не менее благоприятным, чем для инвесторов третьих государств, т.е. режимом наибольшего благоприятствования. В обязательном порядке оговариваются условия национализации и экспроприации, которые допускаются в исключительных случаях при своевременной, адекватной и эффективной компенсации. Во всех договорах содержатся нормы о порядке урегулирования споров между инвестором и принимающей стороной. В большинстве договоров в случае возникновения споров между инвестором и принимающей стороной предусмотрено обращение в следующие органы:
— Международный центр по урегулированию инвестиционных споров;
— арбитражной суд ad hoc, создаваемый в соответствии с арбитражным Регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);
— Международные коммерческие арбитражные суды;
— компетентный суд страны спора.
Споры между сторонами договоров должны разрешаться по дипломатическим каналам либо специально созданным арбитражным судом из трех членов.
Сроки действия договоров о содействии и взаимной защите инвестиций – от пяти до двадцати лет с возможностью их продления в отношении вложенных инвестиций еще на десять лет.
2. В рамках Содружества Независимых Государств 24 декабря 1993 г. в Ашгабате было заключено Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, которое подписали все государства-участники.
Сфера действия Соглашения распространяется не только на хозяйствующих субъектов государств-участников, но и субъектов государств, не являющихся участниками Соглашения и международных организаций с целью обеспечения защиты интересов сторон в этой области. В роли инвесторов Стороны в других государствах могут выступать: юридические и физические лица, а также государства-участники Соглашения и их государственные и административно-территориальные образования в лице уполномоченных ими юридических и физических лиц в соответствии с законодательством Сторон. В качестве инвестиций определены все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности. Отношения, связанные с инвестициями, регулируются национальным законодательством государства по месту инвестирования, названным Соглашением и другими соглашениями между участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны. Соглашение установило «стабилизационную оговорку» на случай ухудшения условий деятельности ранее созданных предприятий на территории государства-участника в результате изменения законодательства. В таком случае в течение 5 лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации предприятия.
В развитии Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности в рамках СНГ 28 марта 1997 г. была принята Конвенция о защите прав инвестора, участниками которой являются Беларусь, Казахстан, Армения, Таджикистан, Кыргызстан.
В целом конвенция повторяет основные положения Соглашения 1993 года, но имеются и некоторые существенные отличия. Так в число инвесторов Конвенция не включила государства и их административно-территориальные образования. Существенно изменился в Конвенции подход в отношении гарантий от изменений законодательства: стабилизационная оговорка, установленная в Соглашении 1993 г. в отношении всех инвестиций, изменению законодательства, касающегося обороны, национальной безопасности, охраны общественного порядка, природной среды, нравственности и здоровья населения, налогообложения, а также на перечень изъятий, установленный в статье 6.
Вопрос о нарушении законодательства, касающегося инвестиций, заинтересованной стороной может быть внесен на рассмотрение Экономического суда Содружества Независимых Государств или иных международных судов или международных арбитражных судов.
Государства могут установить перечень изъятий, с указанием отрасли, отдельных предприятий и организаций, которые не подлежат приватизации, акционированию или иным формам разгосударствления собственности. В то же время может быть предусмотрен перечень приоритетов путем установления отраслей, предприятий, организаций, видов деятельности и регионов, для которых вводятся льготные условия привлечения инвестиций.
Конвенция предоставляет инвестициям безусловную правовую защиту от национализации и реквизиции, кроме исключительных случаев, к которым отнесены стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии и иные обстоятельства чрезвычайного характера.
Национализация и реквизиция инвестиций должна производиться согласно национальному законодательству, в общественных интересах, предусмотренных конституцией страны-резидента, и с выплатой инвестору адекватной компенсации.
Приобретение инвестором акций, ценных бумаг, вещных прав на землю и иные природные ресурсы осуществляется в соответствии с законодательством страны-резидента.
Многосторонним договором по вопросам инвестиций является Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-членах Евразийского экономического сообщества от 12 декабря 2008 года.
В соответствии с Соглашением каждая Сторона обязуется создать благоприятные условия для осуществления инвестиций инвесторами других Договаривающихся государств. Режим инвестиций должен быть не менее благоприятный, чем для национальных инвесторов или инвесторов любого другого государства, в том числе не являющихся участниками Соглашения. Он должен предоставляться по выбору инвестора в зависимости от того, какой из указанных режимов, по его мнению, является наиболее благоприятным. Однако каждая Сторона в соответствии с законодательством своего государства оставляет за собой право ограничивать деятельность иностранных инвесторов, а также применять и вводить иные изъятия из национального режима.
В соответствии с п. 5 ст. 4 Сторона Соглашения вправе не предоставлять инвестициям других государств режим более благоприятный, чем тот, который она предоставляет в соответствии с обязательствами, принятыми по Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г., а также в соответствии с любой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с участием Сторон и которая будет касаться режима инвестиций. В настоящее время из государств-участников Соглашения в состав ВТО входят Россия и Кыргызстан.
Разрешение споров между Стороной Соглашения и инвестором производится по возможности путем переговоров (п. 1 ст. 9). Если спор в течение шести месяцев не может быть разрешен путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:
а) компетентного суда государства-реципиента;
б) международного компетентного арбитража при торговой палате любого государства, избранного сторонами спора;
в) специально созданного в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ арбитражного суда «ad hoc»;
г) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) (п. 2 ст. 9).
Споры между государствами-участниками также разрешаются, по возможности, путем переговоров и консультаций. Если подобным образом не удается урегулировать спор в течение шести месяцев, любая из Сторон может обратиться в Суд Евразийского экономического сообщества (п. 2 ст. 10).
3. Для урегулирования споров по вопросам инвестиций особое значение имеет Вашингтонская конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» от 18 марта 1965 г.
В преамбуле Конвенции указано:
существует потребность в международном сотрудничестве для экономического развития и важное значение в этом принадлежит прямым иностранным инвестициям;
возможно возникновение споров в связи с прямыми иностранными инвестициями между Договаривающимися государствами и лицами других Договаривающихся государств, выступающими в качестве инвесторов, как правило, будут подчинены национальной процедуре разрешения, но в определенных случаях могли бы быть применимы международно-правовые средства;
среди доступных международных средств особое значение придается примирению и арбитражу под эгидой Международного банка реконструкции и развития, к которым стороны при желании могли бы прибегнуть;
взаимное согласие сторон подчинить такие споры процедуре примирения или арбитража достигается соглашением, обязывающими стороны в дальнейшем принять рекомендации, данные посредниками, или решения, вынесенные арбитрами;
ни одно Договаривающееся государство, ставшее участником Конвенции, без его согласия не будет обязано подчинить какой-либо конкретный спор с иностранным инвестором примирительной процедуре или арбитражу.
Для разрешения споров учреждается Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) при Международном банке реконструкции и развития. В состав Центра входят Административный Совет и Секретариат, который ведет список посредников и список арбитров. Административный совет состоит из представителей государств-участников Конвенции. Функции Председателя Административного совета исполняет Президент Банка без права голоса. Секретариат состоит из Генерального секретаря, одного или нескольких его заместителей и сотрудников секретариата.
В список посредников и список арбитров включаются обладающие необходимой квалификацией и выразившие желание исполнять возлагаемые на них обязанности. Каждое из государств-участников Конвенции вправе назначить по четыре лица в каждый из списков.
Рассмотрение споров в соответствии с Вашингтонской конвенцией возможно по двум процедурам: примирения и арбитража, которые избирает сторона, в заявлении на имя Генерального секретаря.
В случае избрания стороной спора примирительного процедуры в кратчайший срок учреждается примирительная комиссия в составе одного или нечетного количества посредников, назначаемых по соглашению сторон. Итогом работы комиссии является доклад с записью о результате работы.
При избрании арбитражной процедуры создается арбитраж в составе одного или нечетного количества арбитров, по соглашению сторон. Арбитраж сам решает вопрос о своей компетенции. Спор рассматривается согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон. В случае отсутствия соглашения сторон, арбитраж применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы. Арбитраж принимает решение большинством голосов арбитров.
В случае возникновения спора между Договаривающимися государствами по поводу толкования или применения Конвенции, спор по заявлению одной из сторон передается на рассмотрение Международного Суда ООН, если государства не договорятся об ином способе разрешения спора.
Республика Беларусь присоединилась к Вашингтонской конвенции в соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Беларусь от 24.04.1992 г. № 1649-XII. В ряде двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь, предусмотрено обращение в Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров в случае их возникновения.
4. Задачу снижения риска некоммерческого характера при вложении инвестиций в других государствах выполняет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), учрежденное в 1988 г. на основе Сеульской конвенции 1985 г. Главная цель Агентства – стимулировать поток инвестиций между странами-членами и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом деятельность Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации, Международной ассоциации развития. Как уже указывалось, МАГИ вместе с вышеперечисленными международными финансовыми организациями составляют группу Всемирного банка. По характеру деятельности МАГИ – международная страховая организация акционерного типа. Ее уставной капитал составляет 1 млрд. СПЗ. Каждое государство подписывается на акции, но оплачивает только 20% от их наминала: 10% – наличными и 10% векселями, не подлежащими передаче, остаток может быть востребован Агентством в случае необходимости исполнения его обязательств.
К покрываемым рискам Сеульская конвенция относит:
1) любые ограничения на перевод валюты за пределы принимающей страны;
2) экспроприация или аналогичные меры, в результате которых владелец гарантии лишается права собственности над своими инвестициями, контроля над ними, или существенного дохода от них;
3) нарушения договора, что предполагает отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушения договора при отсутствии возможности инвестора защитить свои права в судебном порядке;
4) война и гражданские беспорядки, которые представляют любые военные действия или любые гражданские беспорядки на любой территории принимающего государства.
Кроме этого Совет директоров квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата некоммерческих рисков, исключая риск девальвации или обесценивания валюты.
Не подлежат покрытию убытки, возникшие в результате:
1) любого действия или бездействия принимающего правительства, на которые согласился инвестор или за которые он несет ответственность;
2) любые действия или бездействия принимающего правительства, имевшие место до заключения гарантии.
К инвестициям, подпадающим под гарантии в Конвенции, отнесены:
1) инвестиции в акционерной форме, включая среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых инвестиций, которые могут быть определены Советом директоров;
2) займы, если они были произведены для финансирования или иным образом относятся к особым инвестициям или проекту;
3) любые другие среднесрочные или долгосрочные инвестиции, которым квалифицированным большинством Совета директоров предоставлены гарантии (ст. 12).
К подпадающим под условия гарантии Агентства инвесторам относится любое физическое или юридическое лицо отвечающее следующим требованиям:
1) физическое лицо является гражданином страны-члена, не являющейся принимающей инвестиции страны;
2) юридическое лицо сформировано и его основные учреждения расположены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадлежит стране-члену, не являющемуся принимающей страной;
3) юридическое лицо, независимо от того, находится ли оно в частном владении или нет, действует на коммерческой основе.
Гарантии Агентства распространяются только на развивающиеся страны-члены Конвенции. Принимающее правительство должно утвердить гарантии, предоставляемые Агентством по установленным для покрытия рискам, после чего Агентство заключает договор с инвестором. Договоры о гарантии утверждаются Президентом с согласия Совета директоров.
Президент с согласия Совета директоров принимает решение о платеже по требованию владельца гарантии в соответствии с договором. В договорах о гарантии обязательно включается требование к владельцам гарантии, до получения выплаты от Агентства, обращаться к административным средствам защиты своих прав, если такие средства легко доступны по законам принимающей страны.
После выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии, он уступает Агентству имеющиеся у него права или требования к принимающей стране или иным должникам. Условия такой ценой обязательно предусматриваются в договоре о гарантии и признаются всеми государствами-членами Конвенции.
Обычный срок гарантий МАГИ – 15 лет, предельный – 20 лет. Гарантии могут покрывать до 90% объема инвестиций.
МАГИ занимается не только гарантированием инвестиций, но и консультирует правительственные органы развивающихся стран относительно политики и программ инвестирования, проводит исследования, осуществляет деятельность по содействию капиталовложениям путем распространения информации о возможностях инвестирования в развивающиеся страны.
Беларусь входит в МАГИ с 1992 г., но за весь период членства была застрахована только одна сделка в 2005 г.
В настоящее время Республика Беларусь предпринимает усилия по налаживания активного сотрудничества с МАГИ.
15 июля 2011 г. Президент Республики Беларусь подписал Закон Республики Беларусь № 299-З «О ратификации поправок к Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций». Поправки вступили в силу 14 ноября 2010 г., они предусматривают расширение возможностей МАГИ по страхованию инвестиционных рисков и упрощение некоторых процедур.
Подготовлены проекты Соглашений между Правительством Республики Беларусь и Многосторонним агентством о правовой защите гарантированных иностранных инвестиций и об использовании местной валюты. Указанные соглашения должны пройти процедуры ратификации в Республике Беларусь.
Налаживание активного сотрудничества с МАГИ позволит Республике Беларусь обеспечить выполнение своих обязательств в соответствии с Сеульской конвенцией, а также будет способствовать привлечению иностранных инвестиций без предоставления инвесторам гарантий Правительства Беларуси. В целом эти шаги, безусловно, положительно повлияют на инвестиционный климат в стране и будут способствовать формированию позитивного имиджа Республики Беларусь на международной арене.
Источники: http://vuzlit.ru/120054/garantii_zaschity_inostrannyh_investitsiy_mehanizm_zaschity_prav_inostrannyh_investorov_seulskoy_konventsii, http://referatwork.ru/lectionbase/pravo/view/194344_mezhdunarodnye_soglasheniya_v_oblasti_inostrannyh_investiciy, http://studopedia.su/14_71173_mezhdunarodnie-dogovori-ob-inostrannih-investitsiyah.html
Источник: