Лекция 6. Правовое регулирование иностранных инвестиций
6.1. Понятие иностранных инвестиций
Проблематика правового регулирования иностранных инвестиций далеко выходит за пределы международного частного права, даже при самом широком понимании частноправовых отношений с иностранным элементом, характерным для российской доктрины.
Обычно под иностранными инвестициями понимаются материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли. Само слово «инвестиция» (англ. — investment) означает «капиталовложение». Согласно российскому законодательству под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуги и информация). Из наиболее широкого понимания иностранных инвестиций исходят двусторонние соглашения о защите и поощрении капиталовложений, заключенные Россией с другими странами. Приведем в качестве примера определение, которое дается в Соглашении России с Японией от 13 ноября 1998 г., вступившем в силу в 2000 г. Под инвестицией в этом договоре понимаются капиталовложения инвесторов одной страны на территории другой. Речь идет о любом виде имущественных ценностей, включая права в отношении движимого и недвижимого имущества, акции и другие формы участия в компаниях, «право требования по денежным средствам или любому выполнению договора, имеющему финансовую ценность, связанное с капиталовложениями», права на интеллектуальную собственность и «концессионные права, включая права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов» (ст. 1). В Типовом соглашении, одобренном Правительством РФ Постановлением от 9 июня 2001 г., в отношении последней категории дается более полное определение. В нем говорится о правах на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемых на основе закона или договора, включая, в частности, права, связанные с разведкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов.
Наиболее часто в юридической литературе проводится деление на прямые и портфельные инвестиции. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору осуществлять контроль над предприятием. Портфельные инвестиции отличаются от прямых тем, что инвестор, приобретая активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли (акции, облигации), получив тем самым права на извлечение прибыли, не имеет возможности осуществить управленческий контроль над предприятием. Таково общее понимание. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. под прямыми иностранными инвестициями понимает приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования.
В последнем случае имеются в виду сделки, касающиеся конкретного вида дорогостоящего оборудования с длительным сроком окупаемости. В качестве инвестора в этих отношениях выступает лизингодатель, который финансирует закупку оборудования и остается собственником оборудования, до истечения срока его окупаемости.
Развитие лизинга в инвестиционной деятельности в России призвано привлечь дополнительные инвестиции в экономику. Закон о лизинге 1998 г. относит к основным формам лизинга и международный лизинг в соответствии с Оттавской конвенцией о международном финансовом лизинге, участницей которой является Россия (см. гл. 9).
В качестве иностранных инвесторов законодательство РФ понимает иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за рубежом, международные организации и иностранные государства.
Привлекая иностранные инвестиции, каждое государство стремится эффективно использовать в экономике иностранные финансовые ресурсы, новые технологии, передовой управленческий опыт, иностранное оборудование и т.п. Эти преимущества общеизвестны. Меньше внимания обращается на возможные отрицательные последствия. На практике известны случаи, когда установление контроля над отечественным предприятием приводило к перепрофилированию его традиционного производства, вело к прекращению выпуска продукции, конкурирующей с продукцией инвестора. На территории государства-реципиента создавались филиалы иностранной фирмы или предприятие с участием этой фирмы, которое производило товар, пользующийся повышенным спросом на отечественном рынке, а затем оно самоликвидировалось с целью продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения.
Для преодоления такого рода негативных последствий имеется правовая возможность введения ограничений для допуска инвестиций в определенные отрасли, использования положений антимонопольного законодательства, принятия законодательных актов о недопущении недобросовестной конкуренции, а также использования соответствующих положений гражданских кодексов о недобросовестной конкуренции.
ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В МЧП;
Иностранные инвестиции – матер-ые и нематер-ые ценности, принадлежащие ЮЛ, ФЛ одного гос-ва и находящиеся на территории другого государства для извлечения прибыли.
1) — Имущественные инвестиции – инвестиции, которые имеют матер-ое выражение
— Неимущественные инвестиции– права на литер-ые и худож-ые произведения, права на изобретения, промышленные образцы, ноу хау, товарные знаки, знаки обслуживания.
2) В зависимости от возможности управления объектом инвестирования:
1. Прямые инвестиции – осущ-ся в виде создания совместных предпр-й и предпр-й на 100%, принадл-х ин-му инвестору (ин-ый инвестор непоср участвует в упр-ии предпр).
2. Косвенные инвестиции (портфельные) – не предполагают непоср-го участия в упр-ии предпр-м, а предполагают получение ин-ым инвестором дивид-в на Цб.
3) В зависимости от источника финансирования:
1. Государственные инвестиции – осуществляются в виде кредитов и займов, предоставляемых гос-ом и м/нар орг-циями.
2. Частные инвестиции – осущ-ся иностранными ФЛ, ЮЛ.
В качестве механизма защиты иностранных инвестиций используется страхование.
Особенностью инвестиционного законодательства является то, что он не применяет коллизионный способ регулирования и его нормы прямо регулируют отношения между иностранным инвестором и государством.
Иностранным инвестициям может быть предоставлен:
1. Национальный режим. Означает, что иностранные инвесторы осуществляют свою деятельность на тех же условиях, что и иностранных инвесторов.
2. Режим наибольшего благоприятствования. Означает, что иностранным инвесторам предоставляются равные условия осуществления инвестиционной деятельности без предоставления каких-либо преимуществ кому-нибудь из них.
Привилегированный режим. Означает предоставление иностранному инвестору льгот при ввозе товаров в страну, освобождение от таможенных пошлин и налогов.
ФЗ об иностр инвестициях
Иностранная инвестиция- иностранная собственность которая находиться на территории другого гос-ва для извлечения прибыли. Осуществляется по круга субъектов: — частные (физ и юл лицами) – государственные (гос-во или международные)
Прямые – связанные с получение права на участие управление ЮЛ на территории другого гос-ва. Иностранный инвестор влияет на решения. Наиболее выгодны для принимающего гос-ва, повышенная оборачиваемость и косвенные (портфельные) – те которые не сопряжены с возможностью контролировать деятельность иностранного лица.
На м/нар уровне подписываются многосторонние и двусторонние соглашения, Например: Конвенция об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле в 1985 г. (Сеульская конвенция), и Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, которая была подписана в Вашингтоне в 1965 г. (Вашингтонская конвенция). К региональным инвестиционным договорам относятся договоры об учреждении экономических союзов государств, например Европейского союза, Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, подписанное между странами СНГ в 1993 г.
На территории РФ действует ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Он определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Данный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации.
ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В МЧП.
Под иностранными инвестициями понимаются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными лицами в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли. Иными словами, это иностранный капитал в различных видах и формах, вывезенный из одного государства и вложенный на территории другого государства.
Важно определить круг лиц, которые могут рассматриваться субъектами инвестиции. Поскольку, во-первых, статус инвестора предполагает пользование соответствующими правами и льготами, во-вторых, статус инвестора появляется лишь в процессе допуска к осуществлению к хозяйственной деятельности в качестве иностранного инвестора, в-третьих, на иностранного инвестора распространяется дипломатическая защита со стороны государства-инвестора.
Национальные правила. В основном, совпадают при определении круга инвесторов. К ним относятся: иностранные физические и юридические лица. Отечественные граждане, проживающие за рубежом, иностранные государства и международные организации.
Формы иностранных неограниченны. Вместе с этим, выделяются наиболее распространенные из них:
1. Создание коммерческих организаций со стопроцентным иностранным участием. При этом, в большинстве государств, ограничения такой формы установлены для ограничение стратегического развития. В иных отраслях, также имеющих важное значение, реализация указанной формы, может быть связана с лицензированием.
2. Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не закрепленных за унитарными предприятиями, т.е, осуществление так называемой концессионной деятельности. Концессионер, т.е. иностранный инвестор, при этом владеет и распоряжается продукцией только после исполнения обязанностей по ее поставке на местный национальный рынок в установленном объеме.
3. Соглашения о разделе продукции – во многом схожи с концессионными соглашениями, но различие состоит в том, что иностранный инвестор расплачивается с принимающей стороной частью продукции. В этой связи применяются особые налоговый, таможенный режимы и режимы в иных сферах фискальной политики.
4. Создание так называемых «контрактных предприятий», в рамках которых взаимодействуют иностранные и национальные партнеры без создания юридического лица, т.е. по модели договора о совместной деятельности.
5. Предоставление целевых долгосрочных займов, а также заключение соглашений о передаче технологий, ноу-хау, лицензионных и тому подобное.
Общей целью механизма правового регулирования иностранных инвестиций является оценка вклада иностранным инвесторами с точки зрения его возможного влияния на состояние экономике и на этой основе, установка системы допуска иностранного капитала. В рамках этой системы устанавливается порядок регистрации инвестиций (не инвестора, а самого капитала). А также юридических фактов, свидетельствующих о поступлении из-за рубежа материальных и нематериальных активов, способных приносить прибыль.
В связи с системой допуска иностранного капитала дискуссионным является вопрос отнесения к формам инвестиционной деятельности открытия филиалов и представительств иностранных организаций. Преимущественно такие факты не рассматриваются в качестве форм инвестиционной деятельности, поскольку само по себе открытие обособленного подразделения не означает обязательного его наделения активами, способными приносить прибыль. В связи с практикой создания обособленных подразделений иностранных компаний преимущественно осуществляется процедура их аккредитации. Ее целью является установление факта признания иностранной фирмы заслуживающей доверия и рекомендуемой государством в лице уполномоченных органов в качестве надежного делового партнера.
Особое значение при регулировании иностранных инвестиций придается вопросу их защиты от политических рисков.В этой связи важно учитывать специфику складывающихся в связи с иностранными инвестициями отношений: с одной стороны, отношения по природе являются частными, хозяйственными, но с другой стороны, частный иностранный инвестор параллельно находится в отношениях с государством-реципиентом (государством, на территории которого вкладывается иностранный капитал) по поводу установления режима инвестиций. И природа этих отношений свидетельствует об их публичном характере, где государство имеет преимущества властного субъекта.
В связи с указанной двойственной природой инвестиционных отношений, в мировой практике применяется несколько способов защиты прав инвесторов:
1. Государство в национальном законодательстве или в двусторонних международных договорах принимает на себя обязательство не предпринимать по отношению к инвесторам мер, ущемляющих их права, а в случае вынужденного принятия таких мер, обязательство по выплате справедливой и адекватной компенсации.
2. Государство признает компетенцию и подчиняется юрисдикции специально созданного международного арбитража, отказываясь при этом от своего иммунитета по данной категории споров (этот вариант реализован в рамках Вашингтонской Конвенции 1965 года).
3. Государство-реципиент участвует в страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков в форме участия в межгосударственной организации. Этот вариант реализован в рамках Сеульской Конвенции 1975 года.
Основное содержание механизма, предусмотренного Вашингтонской Конвенцией.
Конвенция насчитывает свыше ста участников, но среди них нет на данный момент РФ. В силу Конвенции споры, возникающие между иностранными инвесторами (частными лицами) с одной стороны, и государством-реципиентом с другой стороны, рассматриваются как частноправовые, но сложность состоит в том, что стороны этих споров занимают неравное положение в силу суверенности государства. Целью Вашингтонской Конвенции было изъятие инвестиционных споров из компетенции внутригосударственных национальных судов и передача их на рассмотрение в специально созданный для этих целей арбитраж – Международный Центр по урегулированию международных споров (МЦУИС), который функционирует как структурное подразделение международного банка реконструкции и развития.
Решения МЦУИС является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию за исключением случаев, оговоренных в самой конвенции. Каждое государство-участник конвенции признает решения МЦУИС и обеспечивает его надлежащее исполнение в соответствии с собственным процессуальных законодательством. Т.е., решение МЦУИС должно быть исполнено таким же образом, как если бы это было окончательное решение суда государства-участника, из чего следует два важных вывода:
1. Контроль за обоснованностью арбитражного решения осуществляется в рамках самого МЦУИС.
2. Отказ в признании и принудительном исполнении решения МЦУИС не возможен, включая и такое основание, как противоречие публичному порядку.
Основное содержание механизма, предусмотренного Сеульской Конвенцией.
Этой Конвенцией утверждено Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА).
Возникая в качестве частных, инвестиционные отношения в силу предоставления МИГА гарантий иностранному инвестору после наступления страхового случая и выплаты компенсации инвестору из фонда МИГА превращаются в публичные, т.е. отношения между государством-реципиентом, которому право требование перешло в порядке суброгации, и МИГА остаются.
Для получения гарантий со стороны МИГА важно соблюдение ряда условий:
1. ФЛ или ЮЛ не являются принадлежащими государству-реципиенту, но относятся к одному из государств – участников.
2. ЮЛ-инвестор вне зависимости от того, является ли оно частным или нет, действует на коммерческой основе.
Кроме того, необходимым условием для предоставления гарантий агентством является экономическая обоснованность капиталовложений, их соответствие законодательству государства-реципиента, наличие справедливого подхода к капиталовложениям и наличие мер их правовой защиты в государстве-реципиенте.
Конвенция устанавливает те риски, от которых возможно страхование:
1. Перевод валюты, т.е. любое введение государством-реципиентом ограничений на перевод за его пределами валюты данного государства в иную свободно используемую валюту, приемлемую для владельцев гарантий.
2. Экспроприация и аналогичные меры – любое законодательное или административное действие или бездействие государства-реципиента, в результате которого государство лишается права собственности на свой капитал, право контроля над ним, или существенного дохода от него.
3. Нарушение договора, т.е. любой отказ государства-реципиента от договора с инвестором или нарушение такого договора в случаях, когда:
a. Владелец гарантии не может обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе или нарушении договора.
b. Указанный судебный орган не принимает решения в течение разумного времени.
c. Такое решение не может быть осуществлено.
4. Война и гражданские беспорядки, т.е. любые военные действия и гражданские беспорядки на любой территории государства-реципиента, к которой применима Конвенция.
РФ ратифицировала Сеульскую Конвенция в 1992 году.
Источники: http://www.aup.ru/books/m233/7_1.htm, http://studopedia.su/16_99277_inostrannie-investitsii-v-mchp.html, http://studopedya.ru/2-71867.html
Источник: