Защита от инвестора при прямых инвестициях

Защита вложений и инвестиций

Защита инвестиций – это определенные действующим законодательством юридические, технические, организационные и финансовые действия, позволяющие инвестору наиболее эффективным способом защитить собственные капиталовложения.

Сущность явления

Инвестирование в каждом конкретном случае сопряжено с определенными рисками. Они могут быть выше или ниже, но совсем нерискованных инвестиций не существует.

Развивающиеся страны с переходной экономикой и неустойчивой политической ситуацией традиционно считаются наиболее рискованными для инвесторов. В то же самое время вложения инвестиционные проекты государств Западной Европы и Северной Америки имеют куда меньшие риски, но обещают и гораздо меньшую доходность.

Цель инвестора – получение максимальной прибыли на инвестированный капитал. Механизм защиты вложений позволяет инвестировать денежные средства даже в развивающиеся государства. Он обеспечивает гарантию прав инвесторов, у которых не возникает опасений, что их деньги могут безвозмездно национализировать, не заплатив компенсацию.

Защита иностранных инвестиций

Когда инвестор вкладывает собственные деньги в инвестиционный проект, осуществляемый в иностранном государстве, он должен отдавать себе отчет в том, что такая его деятельность должна осуществляться в соответствии с нормами национального законодательства. Это обстоятельство само по себе связано с определенными рисками.

В то же самое время международные отношения в инвестиционной сфере имеют под собой прочный правовой фундамент. В настоящее время выработан четкий механизм, гарантирующий законные интересы иностранного инвестора. При этом по общему правилу ратифицированные нормы международного законодательства имеют примат над национальными законами.

Когда иностранная инвестиционная деятельность только проходила стадию становления, прежде всего решался вопрос правовых и финансовых гарантий. Естественно, что каждый владелец капитала был заинтересован в надежной, универсальной и работающей системе защиты собственных прав.

Страхование, как способ защиты

Защита инвестиций базируется на системе страхования инвестированных капиталов. Существующий механизм предполагает наличие двухуровневой системы:

• страхование в рамках национальной страховой системы, принадлежащей стране, в которой осуществляются вложения;
• страхование в международной страховой системе.

Международное страхование инвестиций является достаточно сложной и формализованной процедурой. Подобные финансовые правоотношения между иностранными субъектами принято регулировать при помощи двухсторонних соглашений, которые заключаются на уровне национальных правительств заинтересованных государств.

В настоящее время не разработаны единые международные страховые нормы права. Это связано с огромным количеством особенностей, которые содержатся в национальных правовых системах. Их столкновение порождает большое число коллизий.

В то же самое время международные соглашения по защите инвестиций основываются на ключевом принципе о верховенстве права. В ситуации где государство, принявшее иностранные вложения, нарушает заключенный договор в дело вступает международный арбитраж.

Страхование иностранных инвестиций находится в ведении Международного агентства по гарантии инвестиций (МИГА).

Российская реальность

Инвестиционная деятельность на территории России должна осуществляться в соответствии с нормами федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капиталовложений». В числе прочих положений данный нормативный документ определяет действующий механизм защиты инвестиций.

При этом международные соглашения, заключаемые Россией, гармонично имплементируются в нашу правовую систему. Другими словами, нормы этих договоров ни в коем случае не противоречат вышепоименованному федеральному закону. Напротив, они призваны дополнять его.

Таким образом, на территории Российской Федерации фактически реализована двухуровневая защита иностранных капиталовложений и инвестиций. С одной стороны, их защищают нормы национального инвестиционного законодательства. С другой стороны, подписанные международные соглашения.

Гарантии защиты

Гарантии защиты инвестиций – это конкретные обязательства по созданию режима безопасности инвестированных денежных средств.

Проведение анализа национальных правовых систем разных стран, а также, подписанных ими международных соглашений, помогает сделать заключение, что на сегодняшний день нормативно-правовое регулирование имеет несколько групп гарантий иностранных капиталовложений. К ним относятся гарантии:

• по обеспечению неприкосновенности имущества инвестора;
• по недопустимости дискриминации;
• по постоянству финансовых условий;
• по обеспечению законного права на использование результатов инвестиционной деятельности;
• которые касаются порядка разрешения споров, возникших в связи с осуществлением инвестиций.

В своей деятельности Российская Федерация всегда придерживается всех взятых на себя международных обязательств. Это утверждение в полной мере реализуется на примере защиты внутренних и иностранных инвестиций, которые сделаны на территории России.

Защита прав инвестора при выполнении инвестиционных договоров

Алексей Голованов, адвокат Коллегии адвокатов «Правовая защита».

Артем Сидоров, адвокат Коллегии адвокатов «Правовая защита».

Потенциальным инвесторам важно не только знать, как заключать инвестиционные договоры, в которых будут указаны предмет, конкретные инвестиции, конкретные практические действия, четкая цель инвестирования, сроки выполнения обязательств. Для практиков важно получить инструмент, который позволит им защитить свои инвестиции. В этой связи мы рассмотрим наиболее типовые примеры нарушения прав инвестора его контрагентами и способы защиты его прав в суде.

В случае существенного нарушения контрагентами инвестора срока выполнения обязательств (например, срока строительства и ввода в эксплуатацию здания) целесообразно предъявить иск о расторжении договора, взыскании убытков, упущенной выгоды. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1. при существенном нарушении договора другой стороной;
2. в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами (поскольку инвестиционный договор не предусмотрен гражданским законодательством, расторжение по этому подпункту невозможно) или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. При заключении договора инвестор рассчитывал получить в собственность объект, однако не получил его, что нарушило его имущественные права, причинило ему ущерб. В силу этого инвестор может настаивать на расторжении договора судом в силу существенного нарушения контрагентом договора (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ). Таким образом, основанием для предъявления иска о расторжении договора является существенное нарушение обязательств контрагентом, в частности ввиду несоблюдения срока предоставления объекта.

Необходимо обратить внимание на следующее. Согласно п. 10 информационного письма ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве», если обязательство по передаче квартир по договору на участие в строительстве жилого дома не может быть исполнено, по требованию истца могут быть взысканы убытки в сумме, необходимой последнему для покупки аналогичных квартир.

На наш взгляд, возможность требовать убытки в сумме стоимости аналогичного объекта гарантирует инвестору возможность приобрести равноценный объект. То есть согласно ст. 393 ГК РФ инвестору необходимо настаивать на взыскании убытков в размере стоимости объекта на день вынесения решения, как если бы он был построен.

Помимо убытков в виде стоимости равноценного объекта следует просить суд взыскать иные убытки, как реальные, так и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ). Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Упущенная выгода

При предъявлении требования о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязательства, а также причинную связь между нарушением (неисполнением) обязанности и неполученными доходами.

Как указал в своем Постановлении от 3 марта 2003 г. N КГ-А40/559-03 ФАС Московского округа, «исчисляя размер неполученных доходов, истцу следовало определить достоверность (реальность) тех доходов, которые он предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Размер упущенной выгоды основан на предположении истца получить ее, реальная возможность получить эту выгоду при условии надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору поставки материалами дела не подтверждается.

К тому же размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено».

Таким образом, собственнику необходимо заранее подготовить доказательства той выгоды, которую он мог бы получить (протоколы о намерениях, соглашения о расторжении договоров с поставщиками и т.п.).

Отказ от передачи в собственность инвестора объекта инвестирования

В этом случае целесообразно предъявлять в суд иски о признании права собственности за инвестором на объект инвестирования.

При предъявлении такого иска следует учитывать следующее. В соответствии со ст. 209 ГК РФ право собственности может быть признано только на индивидуально-определенное имущество (например, здание). Если здание на момент рассмотрения спора не построено (отсутствует акт госкомиссии о приемке дома в эксплуатацию) — отсутствует имущество, на которое можно признать право собственности.

Что делать, если инвестору изначально известно, что у его контрагентов нет никакого имущества, на которое можно обратить взыскание, а объект инвестирования (например, здание) частично построен, но не введен в эксплуатацию? В этой ситуации можно предъявить иск о признании права долевой собственности на незаконченный объект инвестиционной деятельности. Согласно п. 3 ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. Как указал арбитражный суд в одном из своих решений, «поскольку объект инвестиционной деятельности не принят в эксплуатацию, субъекты инвестиционной деятельности вправе лишь определить свои доли в имуществе, находящемся в общей долевой собственности» .

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 ноября 2004 г. N А56-12568/04.

Более того, инвестор может просить выдела своей доли. Об этом говорит и судебная практика. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 1 марта 2000 г. N А19-7759/99-35-Ф02-248/00-С2 указал следующее: согласно п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. Следовательно, на момент заключения договора инвестор являлся собственником своей доли и мог ею распорядиться.

В другом случае этот же суд указал, что, поскольку согласно п. 3 ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг, из объекта незавершенного строительства может быть выделена доля. Раздел же доли в незавершенном объекте инвестиционной деятельности в натуре возможен лишь после ввода объекта в эксплуатацию.

Вместе с тем данное положение о долевой собственности на незавершенный объект инвестиционной деятельности не распространяется на соинвесторов. ФАС Московского округа от 20 июля 2005 г. N КГ-А41/6001-05-А в своем Постановлении указал, что закон допускает осуществление инвестиционной деятельности опосредованно, то есть через финансирование инвестора, — соинвестирование (субинвестирование). Последствием выполнения соинвестором обязательства по финансированию инвестора является возникновение права требовать от инвестора передачи находящейся в его собственности индивидуально-определенной части в объекте инвестиций, но не возникновение у соинвестора права общей собственности на объект инвестиций.

Данную ситуацию следует отличать от той, при которой инвестор уступает свои права по основному инвестиционному договору или их часть третьему лицу. В соответствии со ст. 384 ГК РФ, «если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права». Поскольку, как правило, указанное лицо становится участником основного договора и получает права первоначального в полном объеме, оно получает право собственности на соответствующую долю в объекте инвестирования.

Передача объекта инвестирования третьим лицам

Если в нарушение инвестиционного контракта объект инвестирования был передан (пусть даже многократно) иным лицам, инвестору следует предъявить иск об истребовании объекта инвестиционной деятельности. Тут возникает один нюанс. Согласно п. 1 ст. 302 ГК РФ если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Указанный иск может быть заявлен только собственником, и в связи с этим на практике возникает вопрос: может ли предъявить такой иск инвестор? Поскольку, как было указано выше, инвестор имеет право долевой собственности на объекты инвестиционной деятельности, он наделен правом заявлять такие иски. Например, ФАС Московского округа указал, что в соответствии с Законом об инвестиционной деятельности инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять торговые операции и реинвестирование на территории РСФСР, в соответствии с законодательными актами РСФСР и республик в составе РСФСР.

При таком положении истец в силу ст. 4 АПК РФ и ст. 11 ГК РФ вправе был обратиться с настоящим иском в суд для защиты своего нарушенного права, несмотря на то что его право собственности на объект не было зарегистрировано.

В заключение необходимо сказать, что инвестиционный договор является самостоятельным видом гражданско-правового договора, пробелы законодательства, не позволяющие четко определить существенные условия инвестиционного договора, в настоящее время должным образом восполнены судебной практикой. Инвестор наделен обширными правами, в том числе и вещными, при осуществлении инвестиционной деятельности, может совмещать функции других субъектов инвестиционной деятельности. Насколько эффективно он сможет этими правами пользоваться, зависит от того договора, который он подписывает, от того способа защиты, который выбирает.

MalBusiness.com

Все о малом бизнесе, все для малого бизнеса.

Навигация по записям

Как оформлять документы при прямых инвестициях в малый бизнес?

Виды инвестиций в малый бизнес.

Я уже неоднократно писал, что все правовые документы, устанавливающие взаимоотношения в бизнесе, должны составляться адвокатом. И документы об инвестировании в малый бизнес не являются исключением. Естественно это стоит денег. Но это позволит в дальнейшем избежать гораздо более крупных потерь.

Можно выделить три основных вида прямых инвестиций в малый бизнес.

Предоставление инвестором займа малому бизнесу.

При этом в договоре необходимо прописать все, без исключения, цифры и условия. Сумму займа и начисляемые на нее проценты, сроки и способы возврата займа и процентов, способы возмещения потерь от девальвации, гарантии и поручительства владельца малого бизнеса. Должны быть прописаны неустойки и штрафы за невыполнение условий договора. Должны быть определены и прописаны залоговые активы, получаемые инвестором в случае невыполнения владельцем бизнеса своих обязательств. Инвестируемые деньги следует перечислять только на расчетный счет малого бизнеса. Ни о какой передаче денег из рук в руки речь идти не должна.

Предоставление инвестором займа малому бизнесу без начисления процентов.

Но с заключением соглашения, по которому инвестор получает процент от прибыли или дивидендов согласно бухгалтерской отчетности. Так же и в этом случае в договоре необходимо прописать все, без исключения, цифры и условия. Должна быть прописана сумма займа, процент прибыли инвестора, периодичность расчетов и выплат дивидендов, все (как и в предыдущем случае) гарантии и залоги. Напомню, что инвестируемые деньги следует перечислять только на расчетный счет малого бизнеса .

Приобретение инвестором доли в малом бизнесе.

При этом варианте действия инвестора будут подобны действиям бизнесмена при покупке малого бизнеса. В договоре опять же необходимо прописать все, без исключения, цифры и условия. Необходимо прописать сумму инвестиций, долю приобретенной части малого бизнеса, в процентах. Необходимо оговорить права и условия доступа к финансам и финансовой отчетности. Необходимо оговорить права и обязанности инвестора и владельца малого бизнеса уже как совладельцев его. Необходимо прописать и условия выхода инвестора из бизнеса. Отметить нужно и то, что, если осуществлялась прямая инвестиция по этому варианту, инвестору, как владельцу доли малого бизнеса, будет не так-то просто ее продать. Это весьма сложная процедура, иногда требующая реорганизации всего малого бизнеса .

Как видите, эти варианты отличаются в первую очередь степенью участия инвестора в управлении малым бизнесом, в распределении прибыли бизнеса и степенью его зависимости от состояния малого бизнеса. Что лучше, что хуже — сложно сказать. Каждый инвестор сам для себя выбирает наиболее приемлемый для себя вариант.

Что следует отражать в договорах на инвестирование.

Ну а теперь следует выделить те моменты, которые необходимо оговорить в договоре на прямое инвестирование в малый бизнес , независимо от варианта инвестирования. Это, прежде всего, вопросы разделения полномочий в управлении малым бизнесом и вопросы его нормального функционирования:

— период работы малого бизнеса или сроки окончательного расчета с инвестором;

— порядок структурных изменений малого бизнеса;

— порядок поступления и расходования финансов и других ценностей;

— точные сроки материально-финансовой отчетности;

— периодичность и форму проверок и аудита;

— порядок изменений в штатное расписание малого бизнеса;

— порядок и сроки начисления и выплаты дивидендов;

— порядок выбора и назначения менеджеров и бухгалтера малого бизнеса;

— условия выхода инвестора из бизнеса;

— возможности и условия ведения переговоров по привлечению дополнительных инвесторов или других источников финансирования.

Как решить конфликт интересов при прямых инвестициях.

Хочу рассмотреть еще один аспект прямых инвестициях в малый бизнес. Это неизбежный конфликт интересов между инвестором и бизнесменом-владельцем малого бизнеса. В чем заключается этот конфликт? Практически каждый инвестор хочет вложить свой капитал таким образом, чтобы, в конечном счете, возвратить вложенные средства и, кроме того, получить постоянный устойчивый источник дохода. Практически каждый владелец малого бизнеса хочет использовать деньги инвестора, чтобы создать себе источник дохода (устойчивый бизнес) и готов разделить его только с тем, кто вкладывает в его развитие столько же сил, знаний, времени, сколько вкладывает он сам. Особенно такие мысли одолевают его после того, как малый бизнес (напомню, при помощи денег инвестора) встал на ноги и приносит существенные доходы. Он считает роль инвестора в бизнесе выполненной, поэтому, на его взгляд, инвестор должен ограничиться возвратом вложенных в бизнес средств и полученным доходом на капитал. Вот тут и должны сыграть свою роль, оговоренные в договоре на инвестирование, условия выхода инвестора из бизнеса.

Задача каждого инвестора еще до подписания договора на инвестирование, хорошо продумать «технологию выхода», смоделировать различные варианты развития дальнейших отношений с бизнесом и прописать в договоре варианты решения всех потенциально возможных ситуаций, которые защитили бы интересы обеих сторон. На эту тему известный популяризатор инвестирования Р. Кийосаки писал:

«Причина, по которой большинство средних инвесторов теряют деньги состоит в том, что зачастую просто инвестировать в актив, но при этом сложно из него выйти. Если вы хотите быть подкованным инвестором, вы должны знать, как выйти из инвестиций столь же хорошо, как и войти в них».

Заключение.

Прочитав все изложенное о прямых инвестициях в малый бизнес , у вас может сложиться мнение, что это самый сложный вид инвестиций. Но на самом деле не все так уж и страшно. Есть и целый ряд положительных моментов, связанных с прямыми инвестициями в малый бизнес. Если вы задумали начать свой бизнес , то возможно именно инвестирование может существенно упростить вашу задачу. Вы входите в уже работающий малый бизнес и не тратите массу сил и средств на период его стартапа. При этом инвестор экономит силы и время на другие свершения.

Источники: http://investoriq.ru/teoriya/zaschita-investicii.html, http://wiselawyer.ru/poleznoe/17591-zashhita-prav-investora-vypolnenii-investicionnykh-dogovorov, http://malbusiness.com/kak-oformlyat-dokumentyi-pri-pryamyih-investitsiyah-v-malyiy-biznes/

Источник: invest-4you.ru