Двухстороннее соглашение о защите инвестиций

Лекции по иностранным инвестициям / 5. Двустороннее регулирование иностранных инвестиций

ДВУСТОРОННЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Специфические особенности двустороннего регулирования

В течение длительного периода времени регулирование иностранных капиталопотоков осуществлялось на основе подписания Договоров о дружбе, сотрудничестве, торговле и мореплавании. Начиная с 60-х гг. их роль стала снижаться. Причиной можно назвать расширение инвести­ционных вложений в экономику бывших колоний и зависимых стран, добившихся политической независимости. Необходимо было гаранти­ровать огромный риск и политического и экономического порядка, что повлияло на специфику появившихся новых типов соглашений — со­глашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. Таким образом, первые инвестиционные соглашения стали заклю­чаться в практике между развитыми и развивающимися странами, но постепенно они распространились на отношения между всеми группа­ми стран независимо от уровня экономического развития.

Спецификой отличается практика США, где сохраняют силу дого­воры о дружбе, торговле и мореплавании в отношениях между промышленно развитыми странами. Однако в 80—90-е гг. значительно возросло количество соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций.

Резкий рост количества подобных соглашений привел к необходи­мости разработки типового договора о взаимной защите и поощрении инвестиций. Типовой договор имеет четыре базовых условия:

условия режима иностранных инвестиций в договаривающихся странах, требующие справедливого и равно­правного режима, в качестве которого всемирно признан национальный режим;

условия защиты иностранных инвесторов от возможной экспроп­риации, национализации или проведения иных мер, лишающих инвесторов их собственности;

условия перевода прибыли и доходов за рубеж требуют, как правило, беспрепятственного перевода;

условия, определяющие порядок разрешения споров. Цель таких условий — обеспечить признание догова­ривающимися странами выполнения арбитражных решений, при­нимаемых при разрешении споров.

После включения особых условий в типовой договор и подписания договаривающимися сторонами он приобретает силу закона.

Также на двустороннем уровне подписываются соглашения об избе­жании двойного налогообложения доходов и имущества, которые опре­деляют, в каком из государств какие виды доходов облагаются налога­ми, а также оговаривают порядок разрешения спорных вопросов в сфе­ре налогообложения.

Преимущества двустороннего уровня регулирования связаны с не­посредственным влиянием на инвестиционный климат принимающего государства на основе принципа избирательности. Двусторонние меж­государственные соглашения позволяют учитывать особые интересы и специфику каждой из договаривающихся сторон, а также детализиро­вать условия инвестиционной деятельности.

Другая специфика рассматриваемого уровня регулирования капиталопотоков связана с определением:

важности прямого инвестирования для целей экономического раз­вития договаривающихся стран (что особенно существенно для развивающихся государств и стран с переходной экономикой);

с признанием правомочности национального законодательства принимающего государства в отношении определения порядка до­пуска и функционирования иностранных инвестиций;

с предоставлением сторонам возможности менять положения со­глашения в одностороннем порядке при наступлении чрезвычай­ных обстоятельств (в частности, вводить запрет на перевод при­были при хроническом дефиците платежного баланса, при угрозе национальной безопасности).

Двусторонние договоры имеют особое значение для развивающихся стран. Они являются юридической базой регулирования допуска и фун­кционирования зарубежных инвестиций, которая гарантирует стабиль­ность правового и налогового режима в принимающей стране.

Конечно, есть специфика содержания двусторонних инвестицион­ных соглашений между отдельными группами стран.

В договорах между развитыми и развивающимися странами акцент делается на решение проблемы взаимосвязи инвестиционных вложений с экономическим развитием принимающего государства. Это позволя­ет правительствам развивающихся стран контролировать нормы соб­ственности на предприятиях с зарубежным капиталом на основе введе­ния ограничений на перевод основных фондов, ограничений на пере­вод прибыли и доходов за рубеж при хроническом дефиците платежного баланса.

В договорах между развитыми странами и государствами с переход­ной экономикой делается аналогичный акцент, а значит, признается право правительств стран с переходной экономикой вводить ограниче­ния на перевод долгосрочных инвестиций в условиях кризиса.

Наконец, в договорах между развитыми государствами в основу по­ложена иная задача — регулирование принципов и норм конкуренции, расширение обмена информацией, расширение прозрачности нацио­нального законодательства договаривающихся сторон.

Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций

Первое соглашение о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций заключено в Европе в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном (25 ноября 1959 г.), но первым ратифицированным соглашением подобно­го рода стал договор между ФРГ и Доминиканской Республикой в том же 1959г.

В настоящее время все страны мира имеют хотя бы одно двусторон­нее инвестиционное соглашение. Исключением является практика мно­гих оффшорных стран и территорий (те из них, которые относятся к груп­пе налоговых гаваней или безналоговых стран), где нет подобных дого­воров с другими государствами. Например, Багамское Сообщество, Сент-Китс и Невис, Суринам, Гонконг, о.Мэн и ряд других оффшорных зон не подписывали соглашений о взаимной защите и поощрении ино­странных инвестиций. Причина в том, что одним из положений этих соглашений является пункт о взаимном предоставлении налоговыми органами информации об оттоке капитала, который может расценивать­ся как нелегальный. Между тем налоговые гавани гарантируют своим клиентам полную конфиденциальность хранения капитала, неразгла­шение банковской и коммерческой информации.

Инвестиционные соглашения включают семь основных разделов, достаточно адекватных для практики большинства стран мира. Это:

Предмет соглашения и срок его действия;

Условия допуска инвестиций в принимающую страну;

Условия режима в отношении инвесторов;

Порядок перевода прибыли и капитала за рубеж;

Условия экспроприации и выплаты компенсации;

Порядок разрешения споров между сторонами контракта;

Порядок разрешения споров между инвестором и принимающим государством.

В первом разделе соглашений о защите и поощрении инвестиций оп­ределяется предмет соглашения, т.е. понятие «инвестиция» и формы ее осуществления.

Под «инвестицией» понимают, как правило, любые формы вклады­ваемых активов. Но можно встретить и иное понятие. Например, в аме­риканской практике под инвестициями понимают любые формы капи­таловложений. Конечно, последнее определение носит широкий харак­тер. Фактически к инвестициям относят:

движимое и недвижимое имущество, любые права собственности, в том числе акции, облигации, закладные, залоговые права, лю­бые иные формы участия в собственности компании;

создание предприятия или совместной компании;

денежные средства, займы, непосредственно относящиеся к ка­питаловложениям;

права интеллектуальной собственности, включая права на публи­кацию, патенты, торговые марки, промышленный дизайн, торго­вые секреты, ноу-хау;

п рава, осуществляемые в связи с законом или контрактом, осуществ­ление любой экономической и коммерческой деятельности, вклю­чая любые права на поиск, разработку, добычу природных ресурсов.

Другой термин, определяемый в соглашении, это понятие «инвес­тор».

Определить понятие инвестора необходимо, чтобы льго­тами от договора не воспользовались фирмы третьих стран. Понятие инвестора обычно включает в себя граждан и юридических лиц, имеющих гражданство стран, заключив­ших договоры. Инвестором считается физическое или юридическое лицо. При этом физическим лицом является гражданин страны — одной из дого­варивающихся сторон, национальность которого определяется в соот­ветствии с национальным законодательством. В некоторых двусторон­них соглашениях понятие инвестора как физического лица носит более широкий характер, когда в качестве такового считается не только граж­данин, но и лицо, имеющее временное свидетельство на жительство.

Что касается юридических лиц, то существуют три различных критерия, чтобы:

во-первых определить место регистрации или нахождения;

во-вторых, это место функционирования или фактическая страна деятельности;

в-третьих, национальность того, кто владеет или контролирует.

Легче всего определить место регистрации. Место регис­трации — основа для определения национальности компа­ний, подпадающих под сферу действия договора. Такое определе­ние определяет компании как корпорации, фирмы или ассоци­ации, зарегистрированные в соответствии или действующие на основании закона стран-участниц. При таком подходе страна, где организована компания, может не иметь ника­кого отношения к деятельности фирмы. Страна, подписав­шая договор, может оказаться в ситуации, когда она защи­щает интересы компании без каких-либо взаимных обязательств. Действительно, иностранцы могут организо­вать компанию и зарегистрировать ее в стране только для получения льгот, вытекающих из такого рода договоров. Соответственно в ряде двусторонних договоров имеется сле­дующая оговорка: если компания зарегистрирована в дан­ной стране, но не осуществляет в ней свою деятельность или если отдельная компания контролируется иностранной фирмой, то в праве на предоставление льгот, вытекающих из договора, может быть отказано.

Собственность, владение или контроль, наоборот, обес­печивают гораздо более значительную связь между инвестициями и страной происхождения. Проблема, однако, в том, что зачастую это определить довольно трудно. Компания мо­жет контролироваться десятками тысяч инвесторов из мно­жества стран, а национальность граждан, владеющих боль­шинством акций, может меняться по мере того, как акции компании «расползаются» между гражданами, купившими их на бирже. Договоры, где владение или контроль являются определяющими для выяснения национальности и юриди­ческой принадлежности компании, применяются Голландией, Швецией и Швейцарией.

Использование понятий «собственность» или «контроль» для определения национальности компании или фирмы с целью обеспечения ее защиты представляет собой значитель­ный отход от традиционного законодательства.

Определение национальности компании с точки зрения ме­ста нахождения может представлять собой нечто среднее между двумя предшествующими вариантами. Определить основное местоположение компании гораздо легче, чем определить на­циональность лиц (лица), контролирующих ее деятельность. Местоположение как решающий фактор для определения национальности типично для Германии, Бельгии и Швеции.

Зачастую все параметры объединяются вместе, и таким образом в договоре требуется, чтобы компания удовлетво­ряла двум или даже трем критериям. Типичным примером может служить договор между Китаем и Японией.

Как правило, сфера действия договора распространяется на всю территорию стран-подписантов; некоторые проблемы воз­можны в связи с тем, что в ряде стран регионы или автоном­ные образования обладают определенной независимостью в урегулировании иностранных инвестиций. Общим правилом является следующий тезис: если противоположное не выделе­но специально, то положения договора распространяются на всю территорию страны, подписавшей двусторонний договор.

Срок действия инвестиционных соглашений, как правило, равен 10 годам и продлевается в соответствии с определенной процедурой.

Второй раздел соглашений о взаимной защите и поощрении инвес­тиций определяет условия допуска иностранных капиталовложений од­ной из договаривающихся стран на территорию другой.

Условия включают в себя два режима — национальный режим и РНБ. Как правило, эти режимы применяются в отношении допуска и деятель­ности иностранных инвесторов, но в некоторых двусторонних соглаше­ниях оба принципа действуют только в отношении зарегистрированно­го бизнеса.

Многие инвестиционные соглашения, подписанные в 90-е гг., гаран­тируют свободный допуск капиталовложений на территорию принима­ющей страны. Нормы национального режима и РНБ применяются в от­ношении порядка деятельности инвестора.

Третий раздел определяет условия режима.

Многочисленные инвестиционные соглашения имеют пять стандар­тных условий режима:

справедливый и равноправный режим;

полная защита инвестора и обеспечение его безопасности;

режим наибольшего благоприятствования.

Справедливый и равноправный режим является общей концепцией и стандартным условием, не имеющим отношения к национальному законодательству принимающего государства. Это условие выполняет вспомогательную функцию в интерпретации положений инвестицион­ных соглашений, а также торговых соглашений.

В договорах о дружбе, торговле и мореплавании фиксируется прин­цип полной защиты и безопасности инвестора, но он не влечет право­вой ответственности со стороны принимающего государства. Поэтому данный принцип показывает обязательства, которые принимают на себя договаривающиеся стороны, и определяет общий стандарт для прини­мающего государства в целях защиты зарубежных капиталовложений. В некоторых двусторонних инвестиционных договорах стороны ссы­лаются на нормы международного права, требующие справедливого и равноправного отношения к инвесторам. Между тем в большинстве со­глашений также требуется обязательство сторон полностью защищать иностранные инвестиции.

Другой режим, фиксируемый в двусторонних инвестиционных со­глашениях, это принцип недискриминации: ни одна из сторон не мо­жет быть подвергнута дискриминационным мерам при ведении деятель­ности, управлении, продажах и др., связанных с инвестированием.

Все двусторонние договоры предоставляют инвесторам договарива­ющихся сторон два режима — национальный и РНБ. Как правило, ука­зывается следующая трактовка этих режимов.

Под национальным понимается режим, при котором каждая из до­говаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой дого­варивающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, кото­рый предоставляется национальным предпринимателям в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.

РНБ может иметь одну из двух трактовок. Более часто встречается следующая трактовка — каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны режим не менее благоприят­ный по сравнению с тем, который она предоставляет или предоставит в будущем инвесторам любой другой стороны или инвесторам государ­ства, не являющимся договаривающейся стороной, в отношении созда­ния, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с ка­питаловложениями.

По другой трактовке каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны и их капиталовложениям ре­жим более благоприятный — или национальный режим, или РНБ.

В целом если РНБ является более благоприятным режимом по срав­нению с тем, который действует в отношении национальных инвесто­ров, то именно он предоставляется инвесторам договаривающейся сто­роны (такая практика характерна для случаев, когда обеими сторонами-подписантами являются развивающиеся страны).

Исключения, как правило, носят двоякий характер:

в отношении привилегий, которые предоставляются любой из до­говаривающихся сторон инвесторам третьего государства благо­даря участию в интеграционной группировке — ЗСТ, таможенном союзе, общем рынке и др.;

в отношении преференций или привилегий, происходящих из меж­дународного налогового соглашения.

В частности, двусторонние инвестиционные соглашения, подписан­ные США, имеют исключения из национального режима или РНБ (что указывается в Протоколе или дополнении к соглашению). Но отдель­ные соглашения (например, между Канадой и Перу) имеют одновремен­но исключения как из национального режима, так и из режима наиболь­шего благоприятствования.

Помимо рассмотренных исключений из национального режима и РНБ, которые носят общий характер, можно встретить и иные исклю­чения — исключения из обязательств по договору вследствие соображе­ний национальной безопасности, мира и безопасности, общественного порядка.

Крайне редко встречаются исключения другого плана, в соответствии с которыми каждая договаривающаяся сторона может отказать компа­нии другой стороны в праве на привилегии, предусмотренные статьями договора, если лица третьей страны владеют или контролируют компа­нию:

которой государство отказывает в этом праве (на привилегии) и не поддерживает нормальных отношений с третьей стороной;

которая не ведет существенной предпринимательской деятельно­сти на территории стороны, по законам которой она была зареги­стрирована.

Отдельные инвестиционные договоры (в качестве одной из сторон в которых выступают США или Канада) исходят из необходимости не выдвигать в качестве условий допуска инвесторов требования в отношении создания производственных мощностей, в т.ч. достижения опреде­ленного уровня или процентного содержания местного компонента в стоимости конечной продукции; ограничения объема импорта и объе­ма продаж; требования в отношении передачи технологии.

Четвертый раздел двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия перевода прибыли и капи­тала за рубеж.

Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего госу­дарства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресур­сов. К ним относят:

доходы в форме прибыли, процентных платежей, дивидендов и дру­гих текущих поступлений;

платежи по займам;

все или часть ликвидируемых капиталовложений.

Вместе с тем стороны могут включить и прочие формы фондов, подле­жащих гарантии, в т.ч. дополнительные вложения в уставный фонд в целях развития или сохранения определенного объема инвестиций; бонусы и го­норары, заработную плату и другие формы оплаты труда граждан государств, являющихся договаривающимися сторонами; компенсацию или возмеще­ние; платежи, связанные с решением инвестиционных споров.

Перевод средств за рубеж, как правило, должен быть произведен в кон­вертируемой валюте. При этом в некоторых инвестиционных договорах в качестве валюты платежа требуется использовать валюту, в которой были вложены инвестиции, или конвертируемую валюту. Например, в амери­канской практике в качестве валюты перевода средств указывается сво­бодно конвертируемая валюта — доллар США, немецкая марка, японс­кая йена, английский фунт стерлингов и французский франк.

Практически все двусторонние инвестиционные соглашения требуют осуществлять перевод средств без задержки, в течение т.н. нормального периода времени. Его срок дифференцирован, но не может превышать 30 дней (например, так сказано в соглашении между Боливией и Чили), 60 дней (между Эквадором и Чили), одного месяца (между Чили и Гватема­лой), двух месяцев (между Аргентиной и Чили), шесть месяцев (между Бразилией и Чили). Как видно из приведенных примеров, практика даже одного государства (в данном случае Чили) отличается неадекватностью. В соглашениях также предусматривается возможность ограничений на перевод средств за рубеж.

Их формами могут быть:

порядок перевода в соответствии с законами и нормативными ак­тами каждой из договаривающихся сторон;

предотвращение защиты перевода средств на основе равноправ­ного, недискриминационного и справедливого применения зако­нодательных норм, касающихся банкротства, защиты прав креди­торов, выпуска ценных бумаг (что применяется в американской практике в 90-е гг.);

любая сторона может использовать законы и нормативные акты, требующие сообщать о валютных переводах, а также взимать нало­ги с доходов на основе дополнительного налога с дивидендов и др. (такова практика американских договоров в период 60—70-х гг.);

любая из договаривающихся сторон может защищать права кре­диторов, обеспечивать удовлетворение судебных решений на ос­нове равноправного, недискриминационного и справедливого вы­полнения правовых норм (практика США в 80-е гг.);

стороны обязаны информировать о переводах валюты или иных денежных средств (например, в соглашениях между Канадой и Три­нидад и Тобаго, Мексикой и Боливией);

создание инструментов или механизмов, необходимых для взима­ния налоговых платежей с доходов на основе получения дивиден­дов или др. (между Мексикой и Коста-Рика);

невыполнение налоговых и трудовых обязательств (между Арген­тиной и Сальвадором);

сохранение права принимать меры в целях поддержания стабиль­ности национальной валюты (право Чили в соглашении с Кана­дой);

ограничение срока перевода капитала до 1 года (чилийская прак­тика);

в целях урегулирования хронического дефицита платежного ба­ланса в течение ограниченного периода времени на равноправной, справедливой и недискриминационной основе.

Пятый раздел инвестиционных двусторонних соглашений определяет условия экспроприации и порядок компенсации.

В соответствии с нормами международного права подавляющее боль­шинство инвестиционных соглашений запрещает производить экспроп­риацию инвестиций, их национализацию или аналогичные меры, за ис­ключением случаев, предусмотренных национальными конституциями:

в силу соображений национальной безопасности, национального интереса. При этом страна, осуществляющая экспроприацию, дол­жна исходить из режима недискриминации;

в соответствии с нормами национального законодательства.

Все двусторонние инвестиционные соглашения требуют проведения компенсации, которая должна быть быстрой, адекватной и эффектив­ной. Экспроприируемая собственность оценивается по рыночной стоимости или по справедливой рыночной цене. Компенсация включает процентные платежи и, как правило, рассчитывается на нормативном коммерческом уровне на дату экспроприации. При этом платежи долж­ны быть обоснованными, производиться свободно и без задержки.

Шестой и седьмой разделы двусторонних соглашений о взаимной за­щите и поощрении зарубежных капиталов посвящены определению порядка разрешения инвестиционных споров — между сторонами кон­тракта, между иностранным инвестором и принимающим государством. Все споры должны разрешаться на основе взаимных консультаций или проведения переговоров в течение регламентированного срока — трех, шести или двенадцати месяцев. Правда, в некоторых соглашениях не предусмотрены никакие ограничения по времени.

В случае провала переговоров стороны определяют порядок форми­рования (специально созданной для разрешения конкретного случая) группы, в состав которой входят арбитры каждой из спорящих сторон. Группа назначается максимум на 2 месяца. Арбитры договари­ваются о третьей стране, представитель которой будет выступать в каче­стве председателя суда. Определяется срок проведения судебных засе­даний — от 30 дней до 5 месяцев, но чаще всего — 2 месяца.

В двустороннем соглашении дается общая характеристика арбитраж­ной процедуры. Как правило, решение арбитражного суда, принимае­мое на основе большинства голосов, является окончательным и имеет правовые последствия для обеих сторон.

Срок принятия решения в основном не лимитируется, хотя отдельные соглашения предусматривают ограниченный период. Так, в американс­кой практике слушания проводятся в течение шести месяцев с даты выбора третьей стороны в качестве председателя арбитражного суда, а ре­шения выносятся в течение двух месяцев с даты окончания слушаний.

В целом на конец 1998 г. количество соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций составляло 1726 в рамках 174 государств. Распределение этих соглашений между группами стран было следующим: примерно равная доля характерна для соглашений между развирающимися странами — 39%, между развитыми и развивающимися государствами — 36%, меж­ду развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы (ЦВЕ) — 13%, между промышленно развитыми государствами и странами ЦВЕ — 7%, между промышленно развитыми странами — 2%, между странами Центральной и Восточной Европы — 2%.

3. Межгосударственные договоры об избежании двойного налогообложения

Уменьшение барьеров на пути иностранного инвестирования созда­ет дополнительные стимулы для инвесторов в поисках прибыльного раз­мещения капитала. В связи с этим немалую роль играют различия в став­ках налогообложения в разных странах. Исходя из налогового сувере­нитета каждое государство (и экспортер и импортер капитала) имеет право взимать налоги с доходов, полученных от зарубежной деятельно­сти. В результате возникает ситуация, когда одна и та же сумма прибыли подлежит двойному налогообложению — сначала в стране — источнике получения, а затем в стране — резиденции материнской компании. Пос­ледняя получает часть прибыли от зарубежной деятельности дочерних компаний и филиалов, которая также подлежит налогообложению (так как включается в сумму налогооблагаемой прибыли материнской ком­пании как любой другой вид доходов).

Двусторонние договоры в международной инвестиционной системе

Спектр договоров, которые государства заключают в международной инвестиционной системе, довольно обширен.

Наиболее распространенными видами договоров в международной инвестиционной системе являются договоры:

• – о поощрении и защите иностранных инвестиций;
• – об избежании двойного налогообложения;
• – о совместных инвестиционных проектах;
• – о создании совместных предприятий;
• – о передаче ценных бумаг и др.

Ниже приводятся выдержки из Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Лаосской Народно-Демократической Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1996 г.:

• 1. Для целей настоящего Соглашения:
  • а) термин «инвестор» означает любое физическое или юридическое лицо, являющееся гражданином государства Договаривающейся Стороны, и любое юридическое лицо, созданное в соответствии с ее законодательством;
  • б) термин «капиталовложения» охватывает все виды имущественных ценностей, которые вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством.

• 1. Каждая из Договаривающихся Сторон будет поощрять инвесторов другой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на своей территории и в соответствии со своим законодательством допускать такие капиталовложения.
• 2. Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует в соответствии со своим законодательством полную правовую защиту капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны.

• 1. Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой Договаривающейся Стороны, а также деятельности в связи с капиталовложениями справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями.
• 2. Режим, упомянутый в пункте 1 настоящей статьи, будет не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства.
• 3. Каждая из Договаривающихся Сторон вправе сохранять или устанавливать в своем законодательстве изъятия из национального режима, предоставляемого в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи.
• 4. Режим наиболее благоприятствуемой нации, предоставляемый в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, не будет расространяться на преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит в будущем:
  • – в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе;
  • – в силу соглашений Российской Федерации с государствами, ранее входившими в состав Союза Советских Социалистических Республик;
  • – на основе соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения. Статья 4.

Капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не будут национализированы или подвергнуты мерам, равным по последствиям национализации.

Каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует инвесторам другой Договаривающейся Стороны. беспрепятственный перевод за границу платежей в связи с капиталовложениями.

Споры между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, возникающие в связи с осуществлением капиталовложений. будут разрешаться по возможности путем переговоров.

Если таким образом спор не будет разрешен в течение шести месяцев с момента его возникновения, рассмотрение его может быть передано в:

• а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены, либо
• б) Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, либо
• в) арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

1. Споры между Договаривающимися Сторонами относительно толкования и применения настоящего Соглашения будут разрешаться путем переговоров.

Если таким образом спор не будет урегулирован, то по требованию любой из Договаривающихся Сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда.

2. Третейский суд будет создаваться отдельно для каждого конкретного случая.

Примером договора в международной инвестиционной системе может служить российско-украинское Соглашение о мерах по обеспечению стратегического сотрудничества в газовой отрасли 2004 г. В качестве совместного инвестиционного проекта определен газопровод Богородчаны – Ужгород. Для строительства и последующей эксплуатации газопровода на двусторонней основе создан Международный консорциум (с участием уполномоченных организаций: от России – «Газпром», а от Украины – «Нафтогаз»). Газопровод будет принадлежать Консорциуму на праве собственности. Украина обязуется обеспечить все необходимые лицензии на проведение работ, предоставление прав на пользование земельными участками, на привлечение кредитов, гарантирует транзит газа. Товары, автотранспортные средства, необходимые для строительства газопровода, освобождаются от налогов, пошлин, сборов при перемещении через таможенные границы, а также от применения запретов и ограничений экономического характера. Консорциум на срок окупаемости газопровода освобождается от уплаты налогов на использование природных ресурсов, а плата за услуги по транзиту газа будет равна нулю. Любое повышение ставок налогов, сборов, пошлин не будет распространяться на Консорциум, подрядчиков и субподрядчиков в период окупаемости газопровода. В случае установления льгот хозяйствующим субъектам в России или Украине, эти льготы будут применяться и к контрактам, заключенным в соответствии с Соглашением. Защита инвестиций ОАО «Газпром» в Консорциуме на территории Украины осуществляется в соответствии с Соглашением между двумя странами о поощрении и взаимной защите инвестиций 1998 г.

Часто государства двусторонними соглашениями создают совместные предприятия (юридические лица). Фактически речь идет об участии государств в инвестиционной сфере путем учреждения организаций – операторов. Так, в 2007 г. между Россией и Узбекистаном было подписано межправительственное Соглашение о создании совместного общества с ограниченной ответственностью «Узросавиа». Учрежденное предприятие находится в Ташкентской области Узбекистана и занимается ремонтом вертолетов в интересах Вооруженных Сил Узбекистана и третьих стран. Статус подобного рода предприятий определяется не только законодательством страны регистрации (в данном случае – Узбекистана), но и международными соглашениями. Соглашением предусмотрено, что в совместном предприятии будут участвовать указанные российские и узбекские предприятия; доля российских предприятий в уставном капитале составляет 51%. Государства не несут ответственности по обязательствам совместного предприятия.

В инвестиционной сфере государства зачастую оперируют с ценными бумагами, в частности с акциями. Так, в 2004 г. между Россией и Таджикистаном было подписано Соглашение о порядке и условиях долевого участия России в строительстве Сангтудинской ГЭС в Таджикистане. Протоколами к Соглашению были в последующем (2006) предусмотрены: проведение эмиссии акций открытого акционерного общества «Сангтудинская ГЭС-1», распределение акций, их приобретение российской стороной, а также передача дополнительных акций России в зачет задолженности Таджикистана.

Содержание договоров об избежании двойного налогообложения может быть проиллюстрировано на примере Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Демократической Социалистической Республики Шри-Ланка об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы 1999 г.

1. Доходы, получаемые резидентом одного Договаривающегося Государства от недвижимого имущества (включая доход от сельского или лесного хозяйства), могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, где такое имущество находится.

1. Прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства подлежит налогообложению только в этом Государстве, если только это предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся гам постоянное представительство.

1. Прибыль от эксплуатации воздушных судов в международных перевозках подлежит налогообложению только в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является предприятие, эксплуатирующее воздушное судно.

1. Национальные лица одного Договаривающегося Государства не должны подвергаться в другом Договаривающемся Государстве какому-либо налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться национальные лица этого другого Государства при тех же обстоятельствах.

Как видно, главная цель договоров об избежании двойного налогообложения состоит в том, чтобы иностранное лицо (резидент), – а оно часто бывает инвестором, – платило налоги со своих доходов (прибыли) только один раз, а именно в стране получения дохода (прибыли), а не дважды – в стране пребывания, а потом и в своей стране.

Таким путем – через договоры об устранении двойного налогообложения – инвесторам расчищается дорога в другую страну.

2. Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций

При осуществлении международного экономического сотрудничества государства заключают между собой разные по своему характеру международные договоры. Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений или двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) среди них занимают особое место. Как указывалось в зарубежной литературе, не осознав и, соответственно, не оценив роли двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, нельзя понять значение многосторонних международных договоров в области регулирования инвестиций*(38).

История развития двусторонних международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений (инвестиций) началась после Второй мировой войны. Первые ДИС появились в 1959-1969 гг. Их появление было продолжением первых проектов многосторонних конвенций, разработанных в рамках ОЭСР. Проект конвенции Абс-Шоукросса об инвестициях за рубежом 1959 г. и проект конвенции о защите частной собственности за рубежом 1967 г. были первой попыткой обеспечить защиту прав иностранных инвесторов многосторонними международными договорами*(39). Однако в связи с разногласием промышленно развитых стран — экспортеров капитала с развивающимися странами — реципиентами инвестиций проекты первых многосторонних международных договоров так и остались недействующими. В то же время разработанные в этих договорах нормы и принципы правовой защиты иностранных инвестиций и инвесторов были реализованы в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Вначале двусторонним соглашениям о защите инвестиций отводилась роль декларации договаривающегося государства о своей готовности принимать инвестиции из другого договаривающегося государства на основе режима, наиболее благоприятного для инвестора. В условиях 60-х гг. XX в., когда развивающиеся государства активно обращались к таким актам регулирования иностранных инвестиций, как национализация, пытаясь противопоставить экономическому могуществу иностранных монополий экономический потенциал государственного сектора экономики, двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений сыграли свою положительную роль.

Позднее, когда укрепились позиции развивающихся стран в области международного экономического сотрудничества (это выразилось в принятии Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН о национальном суверенитете над природными ресурсами (1962 г.) и о новом экономическом порядке в международных отношениях (1974 г.)*(40)), двусторонним соглашениям о поощрении и взаимной защите инвестиций стали отводить не менее важную роль.

Основное значение двусторонних соглашений в 70-е гг. XX в. сводится к обеспечению защиты прав иностранного инвестора. Эффективным правовым средством защиты прав иностранного инвестора в этот период стал созданный на основе Вашингтонской конвенции специализированный арбитраж по разрешению инвестиционных споров (арбитраж МЦУИС, или арбитраж ICSID, как его называют в зарубежной литературе). Основным препятствием к широкому применению арбитража МЦУИС в этот период времени было распространение доктрины Кальво в странах Латинской Америки. Согласно этой доктрине иностранные инвесторы пользуются национальным режимом в формулировке «режим не более благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам». Согласно этой формулировке иностранный инвестор не может пользоваться дипломатической защитой, а обращение в иной, не национальный, суд, в частности в специализированный международный арбитражный суд, рассматривается как отклонение от национального режима, т.е. от режима, которым пользуются отечественные инвесторы.

Начиная с 80-х гг. прошлого столетия двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений стали рассматриваться как основание возникновения у договаривающихся государств международных обязательств по отношению к инвесторам, в том числе обязательства следовать условиям ДИС о порядке разрешения инвестиционного спора*(41). Обращение иностранного инвестора в МЦУИС вопреки положениям Вашингтонской конвенции стало рассматриваться как основание для возникновения ответственности государства в связи с нарушением им международного обязательства. В этот период страны Латинской Америки стали участниками Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1975 г.*(42), Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении решений иностранных арбитражных судов 1958 г.*(43), а также участниками Вашингтонской конвенции. Участие стран Латинской Америки в международных соглашениях о международном коммерческом арбитраже создало условия для того, чтобы к настоящему времени вопрос о возможности обращения иностранного инвестора к этому важному правовому институту не вызывал ни у кого сомнения.

В последнее десятилетие отношение к двусторонним соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций вновь изменилось. Указанным соглашениям стали придавать значение своего рода генерального соглашения государства — реципиента инвестиций с инвесторами договаривающегося государства об условиях осуществления инвестиций. Поскольку в ДИС всегда содержится условие, согласно которому предусматривается возможность применения различных механизмов разрешения споров, то ДИС стали рассматриваться как заранее полученное согласие государства — стороны в споре подчиниться решению арбитража, указанного в ДИС. Рассматривая их как генеральное соглашение с инвесторами договаривающегося государства об условиях инвестирования, некоторые авторы стали придавать указанным международным соглашениям значение особого рода контрактов, имеющих характер концессионных договоров и содержащих в себе так называемую арбитражную оговорку (clausula compromisoria).

Изменение отношения к ДИС повлекло изменения в практике исполнения решений арбитражных судов в странах Латинской Америки. «Недавно появившаяся практика в государствах требовать представления вынесенных решений по спорам в национальные суды получила оценку со стороны международной общественности как возрождение традиционной позиции стран Латинской Америки признавать юрисдикцию только национальных судов, когда выносимое в результате разрешения спора решение затрагивает национальные интересы, напоминающей позицию, выраженную в доктрине Кальво»*(44).

Изменениям в оценке ДИС, произошедшим в последнее время, способствовали два фактора:

1) существующая практика заключения ДИС на основе типовых соглашений, утверждаемых внутригосударственными актами;

2) стремление отказаться от необходимости ратификации указанных соглашений, поскольку они заключаются в соответствии с Типовыми соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.

Во многих государствах, и прежде всего в государствах-инвесторах (в государствах происхождения инвестиций), в основе реально заключаемых ДИС лежит утвержденное органами исполнительной власти государства Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций. Типовые соглашения США, Германии и других стран, как правило, отражают государственную политику участвующих в договоре государств. Нормативные акты, утверждающие Типовое соглашение, периодически пересматриваются и приводятся в соответствие с изменяющимися условиями международного сотрудничества.

Как подчеркивается в литературе, «модель международного договора включает в себя все элементы защиты инвестиций: определение понятий, общего режима инвестора и инвестиций, экспроприация, суброгация прав и разрешение спора»*(45). Типовое соглашение, действующее в той или иной стране, усиливает действие тех или иных условий, дает акценты, составляющие специфику инвестиционной политики того или иного государства.

Так, например, Типовое соглашение, существующее в Германии, включает Протокол, где дается толкование отдельным положениям Типового соглашения, применяемое при возникновении сложностей при проведении переговоров о заключении ДИС. Толкование условий германской модели двустороннего соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций, содержащееся в Протоколе, позволяет рассматривать эти условия также и как общие условия контрактов, заключаемых государством с инвестором.

Практика принятия внутригосударственным актом Типового соглашения о защите инвестиций, несомненно, имеет положительное значение. Типовое соглашение облегчает процедуру заключения таких соглашений, поскольку значительно ускоряет проведение переговоров по заключению ДИС. Однако в этой практике есть и отрицательные стороны. Одним из отрицательных моментов такого явления, как принятие внутригосударственным актом модели международного соглашения, стало то, что такая практика заключения ДИС приблизила их к порядку заключения типовых контрактов.

В то же время содержание модели международного договора существенно отличается от содержания частноправовых контрактов. В частности, присутствие условий о режиме деятельности инвесторов, свойственных исключительно международным договорам и поэтому требующих их последующей ратификации после подписания таких соглашений, участие в договорах государств как договаривающихся сторон в договоре — все это является особенностями международных договоров, но не контрактов. Все эти черты модели международного соглашения в своей совокупности не позволяют рассматривать двусторонние международные соглашения о защите инвестиций как контракты, характеризующие присутствие иностранного элемента, т.е. как международные контракты.

В Российской Федерации Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений было утверждено постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456*(46). В российском Типовом соглашении подчеркивается, что в этом соглашении сторонами являются государства. В соответствии с п. 2 ст. 3 российской модели «каждая Договаривающаяся Сторона (государство. — Н.Д.) обеспечивает в соответствии со своим законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений другой Договаривающейся Стороны».

Такое же понимание ДИС — как международного договора вытекает и из модели, принятой в Германии.

Сомнения в правовой природе ДИС возникли после некоторых решений специализированного арбитража по разрешению инвестиционных споров.

Так, например, арбитраж МЦУИС принял к рассмотрению спор, вытекающий из концессионного соглашения, заключенного провинцией Тукуман Республики Аргентины с французской компанией и ее филиалом в Аргентине. Дело решалось в МЦУИС не в соответствии с арбитражной оговоркой, содержащейся в концессионном соглашении, а на основании положения ДИС (международного двустороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между правительствами Франции и Республики Аргентины), согласно которому споры с иностранным инвестором должны были разрешаться арбитражем МЦУИС*(48).

Когда компания обратилась в МЦУИС и потребовала возмещения ущерба в размере 300 млн долл., Республика Аргентина ответила, что она не давала согласия на подчинение юрисдикции МЦУИС, как это требуется в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции. Тогда французская компания представила дополнительные доказательства того, что действия администрации имели характер суверенных действий и являлись нарушением международных обязательств Республики Аргентина, вытекающих из двустороннего соглашения о защите инвестиций, существующего между Аргентиной и Францией. Арбитраж МЦУИС признал суверенный характер действий администрации Тукуман, в том числе решение административного суда провинции по спору, вытекающему из концессионного соглашения.

В ходе разбирательства арбитраж признал, что действия администрации провинции привели к невозможности исполнения концессионного соглашения, а правительство Республики Аргентина в нарушение обязательств по международному соглашению не сделало ничего, чтобы обеспечить защиту инвестициям французской компании. Именно это решение, вынесенное арбитражем МЦУИС по делу между французской компанией и Республикой Аргентина, послужило поводом для появления новых суждений о правовой природе ДИС*(49).

Анализ этого и других решений, вынесенных арбитражем МЦУИС, позволил прийти к общему выводу о несостоятельности позиции международных арбитров, которую они заняли по отношению к основным элементам международных инвестиционных отношений, а именно к частноправовым инвестиционным контрактам, основание возникновения которых и действительность определяются по национальному праву государства — реципиента инвестиций и международных инвестиционных соглашений, которыми являются двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений*(50). Ошибка заключалась в том, что не учитывалась последовательность развития концептуального взгляда на ДИС.

Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций показывают определенные ступени в развитии международных инвестиционных отношений. Право государства самостоятельно распоряжаться своими природными ресурсами, в том числе их право национализировать иностранную собственность, закрепленное в нормах международного права, было сбалансировано с международными обязательствами этого государства, содержащимися в ДИС. Благодаря тому, что государство брало на себя на основе ДИС обязательства, исполнение которых обеспечивалось международно-правовыми нормами и механизмами разрешения инвестиционных споров, число ДИС резко возросло в конце 80-х гг. К этому времени концессионные договоры, находящиеся в сфере национальной юрисдикции, после принятия упомянутых Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН уже не могли обеспечивать международно-правовую защиту иностранному инвестору, участвующему в концессионном договоре.

Основной акцент в усилении международно-правовой защиты прав инвестора был сделан на двусторонние международные соглашения. ДИС позволяли поставить вопрос о международной ответственности государства в соответствии с нормами заключенных ими договоров о поощрении и защите инвестиций. «Ответственность государства, принимающего инвестиции, может наступать только если наступают определенные обстоятельства, как, например, действия государства, совершенные в нарушение международно-правового обязательства»*(51). Расширение сферы действия ДИС за счет включения в понятие инвестиций концессионных соглашений и расширительного толкования самого понятия «инвестиции» и привело к необоснованному смешению частноправовых и публично-правовых отношений в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций являются похожими друг на друга, если говорить о их структуре. В то же время они слишком разные по содержанию регулирования, чтобы говорить о появлении единообразных правил на уровне международно-правового обычая*(52). Основными элементами (содержанием) ДИС являются:

1) определение инвестора;

В ДИС также предусматривается право инвестора быть допущенным в экономику государства — реципиента капитала.

Третьим важным положением является условие о предоставлении равного и справедливого режима инвестициям как отражение абсолютного стандарта или в иной формулировке. Затем следуют условия о правилах осуществления законной экспроприации и о порядке выплаты компенсации, о праве на осуществление переводов.

Представленная структура двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений постоянна и для многих стран одна и та же. Содержание же ДИС не остается неизменным. В последнее время в ДИС было внесено много существенных изменений. Важным изменением, которое было внесено в ДИС, было расширение понятия «инвестиции» за счет включения в него также «осязаемых (tangible) и неосязаемых (intangible) прав (rights)*(53). Претерпело изменение и определение инвестора. Для определения понятия «инвестор» в качестве дополнительного критерия стал использоваться критерий местонахождения лица. Предполагается, что именно критерий местонахождения инвестора наиболее реально отражает движение капитала из одного государства в другое.

Вследствие широкого определения инвестиций в ДИС под международно-договорную защиту подпали такие нарушения имущественных прав, как «введение ограничений на телевизионную рекламу», «торговые ограничения, приравниваемые к захвату произведенной продукции», а также «утрата тендера на строительство аэропорта в Торонто, рассматриваемого как экспроприация права на получение тендера при отсутствии дискриминационных условий»*(54). К категории экспроприации инвестиций были отнесены также действия Правительства РФ в отношении государственных краткосрочных облигаций (ГКО) в 1998 г., поскольку результатом этих действий была «конфискация долговых обязательств государства, держателями которых были иностранные лица»*(55).

Важное место в ДИС занимает положение о предоставлении инвестору права быть допущенным в экономику государства, принимающего инвестиции. Это составляет предмет договоренности между государствами, равно как предоставление инвестициям договаривающегося государства «равного и справедливого режима». Предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования признается общепринятым стандартом защиты инвестиций в двусторонних международных соглашениях.

Изменения содержания ДИС демонстрируют, каким важным инструментом внешней экономической политики государства являются двусторонние международные соглашения о защите инвестиций. Эволюция ДИС показывает также, что эти международные соглашения являются эффективным средством защиты прав частного лица от неправомерных действий и мер регулирования государства — реципиента инвестиций.

Одной из особенностей ДИС является то, что это международное соглашение тесно связано с системой государственного страхования инвестиций в стране инвестора — страхования экспорта капитала. Следуя известному принципу «спасение утопающих — дело рук самих утопающих», государства — экспортеры капитала стали оказывать государственную поддержку своим инвесторам, осуществляющим инвестиции на зарубежных рынках. Для этой цели использовались ДИС.

ДИС содержит известный принцип суброгации. В случае если существует национальная система гарантий (страхования экспорта капитала), инвестор, имеющий страховку, получает право на полную компенсацию от государственной страховой компании в своей стране. Сумма компенсации обычно не превышает 95% стоимости капиталовложений. После выплаты компенсации инвестору государство инвестора вступает в его права и обращает свои требования к государству — реципиенту инвестиций. При этом государство инвестора сохраняет свое право по двустороннему соглашению о защите инвестиций обращаться к средствам разрешения межгосударственных споров.

На примере использование принципа суброгации ясно показано, какая четкая граница пролегает между частноправовыми и публично-правовыми (международными) отношениями. Государственное страхование (гражданско-правовые отношения) прекращают свое существование после исполнение страхового обязательства государством. Исполнение обязательства государства одновременно становится основанием возникновения международно-правового требования государства-страховщика к государству — реципиенту инвестиций. Такое же разграничение частного и публичного права представляет собой многосторонний инструмент в международно-правовой защите иностранных инвестиций, каким является Сеульская конвенция.

Источники: http://studfiles.net/preview/5351416/, http://studme.org/86525/pravo/dvustoronnie_dogovory_mezhdunarodnoy_investitsionnoy_sisteme, http://sci.house/mejdunarodnoe-pravo-scibook/dvustoronnie-mejdunarodnyie-soglasheniya-33324.html

Источник: invest-4you.ru