Многостороннее регулирование в мис
В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года зафиксированы следующие принципы: каждое государство имеет право «регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям».
Тенденция к унификации внутригосударственных инвестиционных режимов, к международно-правовой универсализации правил приема и защиты иностранных инвестиций находит свое проявление в создании различных национальных и многосторонних «кодексов поведения» и аналогичных актов.
Кодекс либерализации движения капиталов был принят в свое время решением Совета ОЭСР. Он является обязательным для государств-членов, состоит из трех частей: обязательства государств-членов, в частности не вводить новых ограничений на передвижения капиталов; порядок нотификации в случаях применения ограничительных мер (по соображениям безопасности, в связи с трудностями с платежными балансами и т. п.); перечень инвестиционных операций, подлежащих либерализации.
В 1992 году МБРР принял «Руководящие принципы в отношении режима иностранных инвестиций». В рамках Организации Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (АТЭС) в 1994 году был принят «Добровольный кодекс» прямых иностранных инвестиций, в котором сформулированы, в частности, следующие принципы:
недискриминационный подход к странам-донорам;
национальный режим для иностранных инвесторов;
недопустимость экспроприации без компенсации;
обеспечение регистрации и конвертируемости;
устранение барьеров при вывозе капитала;
избежание двойного налогообложения;
соблюдение инвестором норм и правил страны пребывания;
обеспечение въезда-выезда иностранному персоналу;
разрешение споров путем переговоров либо через арбитраж.
Кодекс АТЭС, по мнению специалистов, может быть использован в будущем для разработки универсального международно-правового режима МИО.
Общая тенденция развития МИС либерализация внутригосударственных правовых режимов в части приема и размещения иностранных инвестиций (что не означает устранения учета и контроля за перемещением инвестиций).
Пока не существует единого универсального международно-правового акта по вопросам регулирования МИО. Вместе с тем попытки создания такого акта имели место.
Под эгидой ОЭСР в 90-е годы ХХ века несколько лет шла разработка Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ), имевшая целью кодификацию и развитие международного инвестиционного права. Фактически речь шла о подготовке к переключению на многостороннее-межрегиональное, а на практике в перспективе универсальное регулирование частного сектора международного инвестиционного рынка.
Это было бы событием, сопоставимым с учреждением ВТО. Впрочем, в ходе переговоров в «право МСИ» закладывались стратегические интересы основных развитых государств главных импортеров и экспортеров капитала. В 1998 году работа над проектом из-за серьезных разногласий между участниками переговоров была остановлена.
В содержание проекта многостороннего соглашения по инвестициям закладывались три основных аспекта:
1) нормы, касающиеся допуска, приема иностранных инвестиций во внутреннюю экономику;
2) нормы о правовом режиме в отношении иностранных инвестиций и инвесторов на стадии после допуска, «учреждения» («поселения») во внутренней экономке;
3) нормы о либерализации правового режима в отношении иностранных инвестиций (в частности, путем постепенной ликвидации исключений из национального режима).
Проект Соглашения предусматривал применение к режиму инвестиций двух «принципов-стандартов»: принципа предоставления национального режима и принципа наибольшего благоприятствования в зависимости от того, какой из них наиболее благоприятный. Это еще один характерный пример взаимного переплетения двух принципов. Такое переплетение будет определять последующее развитие всей международной инвестиционной системы.
Применительно к защите инвестиций в проекте предусматривался принцип «справедливого и равного режима».
Отдельные аспекты МИО были интернационализированы ранее. Речь идет, например, о Соглашении о МВФ, в соответствии с которым государства вправе контролировать и регулировать международное движение капиталов (но так, чтобы это не ограничивало платежи по текущим контрактам).
В 1965 году была заключена Вашингтонская конвенция (вступила в силу в октябре 1966 года) о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. В соответствии с ней под эгидой МБРР был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В Конвенции участвуют более 100 государств. Россия подписала ее в 1992 году.
Конвенция предлагает включать в международные инвестиционные соглашения единообразные правила по ряду вопросов взаимоотношений государств-участников, Центра и частных инвесторов. Инвестор, не согласившийся подчиниться юрисдикции Центра, лишается дипломатической защиты со стороны своего государства.
В октябре 1985 года была принята Сеульская конвенция, учредившая Многостороннее агентство по гарантированию инвестиций со штаб-квартирой в Вашингтоне, ставшее филиалом МБРР (конвенция вошла в силу в апреле 1988 года после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее 1 /3 уставного капитала).
Между Агентством и государствами-членами, размещающими инвестиции, заключаются соглашения о защите и гарантиях инвестиций. Страхованию подлежат политические риски: случаи одностороннего ограничения принимающим государством возможности репатриации инвестиций и доходов от них, экспроприации, одностороннего прекращения государством-импортером договора с иностранным инвестором, военные действия и гражданские беспорядки в стране размещения инвестиций, включая восстания и революции. Не подлежат страхованию риски девальвации и обесценения.
Административный совет утверждает общие и специальные правила предоставления гарантий. Материализуется система гарантий путем заключения договора между Агентством и инвестором на основе типового контракта.
В 1994 году Правительство РФ подписало с Агентством Соглашение о правовой защите иностранных капиталовложений, гарантированных Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций, и Соглашение об использовании Многосторонним агентством по гарантированию инвестиций валюты Российской Федерации.
В рамках ВТО действует Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (применительно к нему используется аббревиатура «ТРИМС»).
Соглашение запрещает государствам использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения количественных ограничений, в частности такие, как:
требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных товаров для производства своей национальной продукции (внутреннее количественное ограничение);
требование, чтобы предприятие с иностранным капиталом покупало импортную продукцию в определенной пропорции по отношению к национальной продукции;
требование обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.
Соглашение предусматривает, что все подобные меры должны быть устранены в течение двух лет с даты вступления Соглашения в силу (для развивающихся стран в течение 5 лет).
Фактически данное Соглашение является основой для дальнейшего развития правовых норм, регулирующих режим размещения прямых иностранных инвестиций.
Многостороннее регулирование рынка инвестиций широко используется на региональном и межрегиональном уровнях.
Свобода движения капиталов, устранение препятствий движению капиталов не только между резидентами стран-участниц, но и в отношениях с резидентами третьих стран была предусмотрена основополагающим актом ЕС Римским договором 1957 года.
В течение трех лет с даты вступления в силу Римского договора государства были обязаны предоставить национальный режим на своей территории резидентам других государств ЕЭС в том что касается участия в акционерном капитале предприятий (ст. 221).
Запад пытается ускоренными темпами перевести на многостороннее регулирование инвестирование отдельных секторов МИС. Речь прежде всего идет о Европейской Энергетической хартии 1991 года проекте проникновения в восточную энергетическую сферу.
Одна из идей направить европейские инвестиции в узкий сектор России и Восточной Европы, который прежде всего интересует Европу, открыть его для экспансии. Тем самым российский энергетический сектор (нефтяная и газовая отрасли) экономики такими инвестициями навеки «привязываются» к экономике Европы, становятся ее придатком. Это еще одно свидетельство того, как в правовых нормах воплощается эгоистический государственный интерес Запада. При этом в Европе вовсе не ждут российских инвестиций.
Понятно, что международно-правовой режим Хартии должен строиться на основе принципа взаимности создании общих правовых рамок как для движения западных инвестиций на Восток, так и для движения восточных инвестиций на Запад. В этом смысле содержание Хартии должно меняться, России следует требовать материальной взаимности.
В 1994 году был подписан Договор к Энергетической хартии. Договором предусмотрено взаимное предоставление государствами-участниками национального режима как на фазе учреждения инвестиций, так и после нее.
Возможно, России не следовало бы спешить с «переключением» вопроса о международном энергетическом секторе на многосторонний (универсальный) уровень. Как ведущая энергетическая держава Россия могла бы многие вопросы решать в одностороннем порядке, а не делиться возможностями регулирования с государствами западного цивилизационного типа. Они в таких случаях никогда не спешат «отдавать» подобные вопросы на многостороннее регулирование.
Примером региональной системы защиты инвестиций может служить Межарабская компания по гарантиям инвестиций со штаб-квартирой в Кувейте. Она была учреждена арабскими государствами соответствующей международной конвенцией, вошедшей в силу в 1974 году с первоначальным сроком действия в 30 лет.
В Андской (Картахенской) группе был принят Единый инвестиционный кодекс, в котором предусмотрен общий порядок получения разрешений на осуществление инвестиций, определены отрасли экономики, закрытые для иностранных инвестиций, создан институциональный механизм для согласованной инвестиционной политики.
В рамках СНГ в 1993 году было заключено Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности.
Региональные инвестиционные соглашения
Появление и рост числа региональных инвестиционных соглашений связаны в первую очередь с активизацией во второй половине XX в. интеграционных процессов в мировой экономике. Сближение стран в рамках региональной группировки напрямую сказывается на внутрирегиональном движении капитала, что обусловливает необходимость принятия соглашений, регламентирующих данную сферу.
В ряде случаев вопросы внутрирегиональных иностранных инвестиций включены непосредственно в соглашения об образовании интеграционных объединений либо оформлены протоколами, являющимися их неотъемлемой частью.
Нормы региональных инвестиционных соглашений призваны ликвидировать или существенно ограничить барьеры в отношении внутрирегиональных инвестиций. Однако необходимо отметить, что лишь соглашения ЕС, НАФТА и АСЕАН предполагают практически полный отказ от ограничений для движения капитала.
В большинстве принципы, изложенные в региональных соглашениях, носят для стран-участниц взаимообязывающий характер.
Регулирование в рамках Организации экономического сотрудничества и развития.
В строгом понимании ОЭСР является межрегиональной экономической группой, объединяющей развитые страны. Однако интересы и уровень экономического развития членов «клуба богатых стран» сходны, что позволяет рассмотреть соглашения ОЭСР в области регулирования иностранных инвестиций в качестве региональных. Кроме того, число участников (с 2000 г. — 30) слабо сопоставимо с числом международных организаций, рассмотренных ранее.
Основными документами ОЭСР в области иностранных инвестиций считаются Кодекс либерализации капиталов и Кодекс либерализации невидимых текущих операций, принятые в 1961 г. и неоднократно дополняемые впоследствии (например, Соглашением о международных финансовых услугах от 1992 г.). Кодексы предполагают недискриминационную либерализацию иностранных инвестиций стран — членов ОЭСР, право экономических субъектов создавать иностранные предприятия, осуществлять текущие финансовые операции. Одним из требований для стран-участниц является применение национального режима в рамках стран ОЭСР при допуске иностранных инвестиций. Кроме того, правительства стран обязываются защищать иностранные инвестиции и обеспечивать свободную репатриацию прибыли. Необходимо отметить, что наряду с либерализацией входящих капиталопо- токов государства ОЭСР сохранили право регулировать отток капитала. Наконец, хотя это прямо не предусмотрено кодексами, под их влиянием к началу 1990-х гг. все страны ОЭСР отменили валютный контроль.
Декларация о международных инвестициях и многонациональных кор- порацияхи Руководящие принципы для многонациональных компаний были приняты в 1976 г. Декларация в отдельности или оба документа часто именуются Региональным кодексом, так как именно эти документы определили основы взаимоотношений между инвесторами (прежде всего ТНК) и принимающими странами. Среди прочего документы содержат требования предоставления зарубежным инвесторам национального режима, определенных льгот на основе принципа прозрачности. Принимающим государствам рекомендуется уменьшить прямое вмешательство в экономику, в частности в регулирование иностранных инвестиций. ТНК в свою очередь обязываются соблюдать национальное законодательство принимающих государств, не участвовать капиталом в политических партиях, учитывать цели социально-экономического развития, определенные правительством принимающего государства, публиковать информацию о своей деятельности. В 1988 г. подписавшие Декларацию страны ввели в Инструмент национального режима (отдельный документ в Декларации) оговорку «стендстил», согласно которой государства обязываются не вводить новые ограничения или требования по отношению к зарубежным инвестициям. Действовавшие на тот момент ограничения для иностранных инвесторов (т.е. исключения из национального режима) были унифицированы и сведены в пять групп:
- 1) ограничения допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики (горнодобывающую, транспорт, рыбное хозяйство, радиовещание и телекоммуникации, атомную энергетику и банковскую сферу);
- 2) непредоставление официальной помощи и дотаций, принятых для национальных производителей;
- 3) непредоставление налоговых льгот, принятых для резидентов;
- 4) ограничения на допуск иностранных инвесторов к системе преференциальных правительственных закупок (т.е. запрет на участие в государственных тендерах);
- 5) ограничения на доступ к национальным финансовым ресурсам.
Не все страны ОЭСР практиковали такие ограничения полностью
или частично, и вводить новые меры из данного перечня не разрешалось. Таким образом, с 1988 г. в странах ОЭСР возможно принятие изменений, способствующих лишь либерализации движения капитала между странами организации. В целом настоящий Региональный кодекс направлен прежде всего на унификацию национальных режимов в разных странах ОЭСР.
Кроме того, с мая 1995 г. в ОЭСР велись переговоры по подписанию Многостороннего соглашения по инвестициям (МАИ), которое должно было сократить до минимума исключения из национального режима. Интерес к соглашению был чрезвычайно высок, однако после отказа Франции от участия в переговорах разработка соглашения в 1998 г. была фактически прекращена. Основным препятствием стало то, что принятие МАИ могло привести к снижению стандартов защиты национальных экономик на фоне разворачивавшегося глобального финансового кризиса.
О проекте многостороннего соглашения по инвестициям
В.Н. ЛИСИЦА,
кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института философии и права СО РАН
В последние десятилетия активизировался процесс заключения дву- и многосторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это вызвано двумя обстоятельствами. Во-первых, развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций, поскольку получают существенную выгоду. Во-вторых, иностранные инвесторы нуждаются в понятных и стабильных «правилах игры», которые могут быть гарантированы им лишь на международном уровне.
Национальное право подобной характеристикой не отличается, так как его нормы в любой момент могут быть изменены в пользу государства. В подтверждение этого положения интересно дело ALCOA Mineral Jamaica v. Government of Jamaica.
Американская корпорация «ALCOA Mineral Jamaica» (ALCOA) заключила с Правительством Ямайки соглашение сроком на 25 лет о строительстве алюминиевого завода, содержащее условие об освобождении компании от налогообложения. Накануне принятия нового закона, предусматривающего введение налога на добычу бокситов, Ямайка известила Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС) в соответствии с п. 4 ст. 25 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (далее — Вашингтонская конвенция) о том, что споры, возникающие в области добычи полезных ископаемых, не будут подчиняться его юрисдикции. Тем самым государство пыталось исключить возможность международного арбитражного разбирательства.
Однако арбитражный суд МЦУИС признал свою юрисдикцию в отношении данного дела, поскольку оно касалось нарушения права иностранного инвестора, возникшего до уведомления МЦУИС, на основе соглашения, содержащего арбитражную оговорку о передаче спора в МЦУИС.
В настоящее время действуют две универсальные конвенции, регулирующие иностранные инвестиции. Это Вашингтонская конвенция и Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций[1]. Однако они касаются лишь двух вопросов — рассмотрения инвестиционных споров и страхования иностранных инвесторов и, как следствие, не могут обеспечить всестороннего регулирования международных инвестиционных отношений.
Для этого в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР) в 1995—1998 гг. была предпринята попытка разработать проект многостороннего соглашения по инвестициям. Он содержит следующие принципы:
· справедливый режим — государство обязуется предоставить иностранным инвесторам национальный режим и режим наибольшего благоприятствования (в зависимости от того, какой из режимов более благоприятен для иностранного инвестора);
· прозрачность — государство обязуется публиковать без задержки законы, правила, процедуры, административные положения и судебные решения общего применения, а также международные договоры;
· запрет экспроприации, за исключением экспроприации, осуществляемой: а) в публичных интересах; б) на недискриминационной основе; в) в соответствии с порядком, установленным законом; г) с условием выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации;
· защита от беспорядков — государство обязуется предоставить в вопросах выплаты компенсации и иных вопросах иностранным инвесторам национальный режим или режим наибольшего благоприятствования;
· беспрепятственный перевод платежей, связанный с осуществлением инвестиций;
· недопустимость запрета передачи информации;
· признание права государства или его страхового агентства, которое выплатило страховую сумму иностранному инвестору, требовать выплаты от принимающего государства страховой суммы (право на суброгацию).
Рабочая группа по разработке проекта многостороннего соглашения по инвестициям при переговорах касалась следующих основных вопросов: сферы действия соглашения; мер по защите инвестиций; мер по либерализации; порядка разрешения споров; иных специфических вопросов (участие в приватизации, инвестиционные льготы, использование местной рабочей силы и др.).
В рабочую группу переданы предложения, направленные на урегулирование ряда вопросов, таких как:
· предоставление виз иностранным инвесторам и работникам организации, созданной иностранным инвестором;
· запрет на установление требований, связанных с занятием отечественными гражданами должностей в организациях, созданных иностранными инвесторами;
· право на недискриминационной основе принимать меры, направленные на ограничение монополий;
· нераспространение национального режима и режима наибольшего благоприятствования на операции, осуществляемые центральными банками при проведении ими монетарной политики.
Многостороннее соглашение по инвестициям в идеале должно иметь юридическую силу универсальной конвенции. Вместе с тем существуют точки зрения о нецелесообразности его заключения, поскольку инвестиционные отношения лучше урегулировать на уровне договоров, региональных соглашений, национального законодательства и инвестиционных соглашений с инвестором[2].
С этой позицией трудно согласиться. Для всех становятся очевидными взаимозависимость национальных экономик и формирование единой международной экономики, которая нуждается не в фрагментарном (на уровне договоров), а универсальном правовом регулировании. Иначе пробелы в международном праве будут тормозить развитие мировой экономики. Национальное право не сможет в полной мере их заполнить априори.
Национальные правовые системы характеризуются разнородностью, содержат разные «правила игры». Все это всегда будет порождать конфликт законов и, как следствие, препятствовать дальнейшему развитию международных экономических, в том числе инвестиционных, отношений. Поэтому не случайно государства вынуждены принимать на международном уровне унифицированные нормы права, например универсальные конвенции (Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров и др.).Субъекты предпринимательской деятельности формируют международные обычаи, которые кодифицируются международными организациями, в том числе Международной торговой палатой.
В экономической литературе утверждается, что проведение либерализации международной инвестиционной деятельности и принятие норм международного инвестиционного права на многосторонней основе предопределены необходимостью снижения транзакционных издержек между участниками отношений и, как следствие, повышения эффективности функционирования мировой экономики. Вместе с тем подобная либерализация несовместима с национальным суверенитетом государства и любой его протекционистской политикой. Делается вывод о том, что при отсутствии единого управления на международном уровне глубокая интеграция экономик государств возможна лишь на антидемократической, авторитарной основе.
Проект многостороннего соглашения по инвестициям повторяет положения международных договоров о поощрении и защите инвестиций. Казалось бы, что есть все основания для его принятия. Но в 1998 году разработка проекта была приостановлена, точнее, прекращена.
Каковы основные причины неудачи по принятию многостороннего соглашения по инвестициям? Обычно называют узкий круг участников переговоров, в который не вошли негосударственные организации и развивающиеся страны, их закрытость, а также политический характер ряда сложных вопросов, при обсуждении которых были выявлены две противоположные идеологии — либерализм и протекционизм (суверенитет государств).
Действительно, проект многостороннего соглашения по инвестициям в отличие от норм права Всемирной торговой организации (ВТО) и Североамериканского соглашения о свободной торговле (далее — НАФТА) предоставляет более широкий круг прав иностранным инвесторам и содержит меньше возможностей для государства устанавливать ограничения для иностранных лиц. Так, кроме национальной безопасности, публичного порядка, международного мира и безопасности, ВТО (ст. 20) и НАФТА (главы 11 и 21) предусмотрены дополнительные исключения для государств: международные договоры о налогах, продление действия действующих и новых законов о налогах, платежный баланс, государственные поставки и закупки, гарантии, страхование и др. Они не нашли отражения в проекте многостороннего соглашения по инвестициям. Чем шире предмет международных инвестиционных договоров, в том числе когда они касаются не только содействия и защиты инвестиций, тем сложнее процесс переговоров между государствами.
Проект многостороннего соглашения по инвестициям содержит ряд недостатков. Так, определение инвестиций недостаточно четкое. Необходимо раскрыть действия, которые не совместимы с национальным режимом. Следовало бы разграничить национализацию от действий государства, не влекущих за собой выплату компенсации. Целесообразно инкорпорировать нормы Руководства ОЭСР по многонациональным предприятиям. Предлагалось также закрепить ограничение применения национального режима в сфере культуры.
Не вызывает сомнения тот факт, что принятие многостороннего соглашения по инвестициям потребовало бы пересмотра ряда положений конституционного законодательства и могло повлечь за собой ограничение суверенитета государств, поскольку предполагает формирование наднационального права.
Принятие двусторонних соглашений между развитыми и развивающимися странами предполагают какой-то компромисс, консенсус по определенным вопросам и достижение краткосрочных целей, удовлетворение собственных интересов развивающимися странами. Что же государства смогут извлечь при подписании универсальной конвенции, когда будут вынуждены без встречного удовлетворения со стороны развитых государств предоставить национальный режим для иностранных инвесторов и снять любые ограничения на движение капитала?
Но, наверное, решающим фактором в том, что многостороннее соглашение по инвестициям не заключено, является отсутствие единства между самими развитыми странами по ряду вопросов, соответственно неготовность их к переговорам, а также негативная, иногда даже враждебная позиция развивающихся стран и их «слабое» положение при переговорах. Так, некоторые эксперты полагают, что США не готовы предоставить национальный режим иностранным лицам, поскольку в большинстве штатов предусмотрены существенные ограничения в праве собственности иностранных лиц (Небраска, Оклахома, Индиана и др.) и льготы только гражданам США (Монтана, Оклахома и др.)[3].
Интересы США при переговорах заключались в том, чтобы инвестиционные режимы не содержали каких-либо существенных изъятий и исключений для культурных отраслей, а также были четко прописаны права инвесторов на участие в приватизации государственной собственности, чему противились другие развитые страны. В конечном счете разногласия между США, с одной стороны, и Францией и Канадой, с другой стороны, в отношении оговорок о культуре не были преодолены.
Есть ли будущее у многостороннего соглашения по инвестициям? Скорее всего, да. По крайней мере этого требует само развитие международных инвестиционных отношений. Возможные пути (сценарии) переговоров по проекту многостороннего соглашения по инвестициям различны. Они могут проходить в рамках ВТО или ОЭСР. Большего успеха в этом направлении сможет добиться ВТО. Во-первых, соглашения, заключаемые в рамках ВТО, имеют обязательную юридическую силу для стран — ее участниц. Участницами ВТО являются большинство стран мира, как развитые, так и развивающиеся.
Успех дальнейших переговоров по проекту многостороннего соглашения по инвестициям возможен, но при условии включения в него всех заинтересованных лиц, создания площадки для переговоров на международном уровне и подключения к ним региональных международных организаций. С его принятием должен начаться качественно другой, новый период развития международного инвестиционного права.
Источники: http://studfiles.net/preview/2906607/page:49/, http://bstudy.net/669822/ekonomika/regionalnye_investitsionnye_soglasheniya, http://www.sovremennoepravo.ru/m/articles/view/О-проекте-многостороннего-соглашения-по-инвестициям
Источник: